施长征、许月：代持钱款型受贿的既未遂认定

摘 要：实务中对代持钱款型受贿案件的既未遂认定存在一定争议。对该类案件犯罪形态的认定应重点围绕受贿的主观故意、行受贿行为是否着手实施、对约定钱款的控制力是否达到“实际控制”的程度等方面进行实质判断。对于受贿人主观上具有受贿故意，客观上对行贿人代为保管的财物拥有控制、支配能力，且现实中具有使用、收益、处置财物等具体表现，应认定为受贿既遂。

关键词：受贿罪 代持钱款 既未遂 实际控制

全文

随着受贿犯罪形式和手段的翻新变化，行受贿双方的权钱交易呈现隐蔽性、间接性的特点。受贿罪的代持钱款，即由行贿人或第三人对贿赂钱款代为保管，是受贿形式的一种新变化。代持钱款型受贿中受贿人外在表现为“并未取得财物”，且往往存在以此方式掩盖权钱交易实质的意图。由于钱款为种类物，不同于房产、车辆等特定物，在行为人尚未对所约定收受的钱款实际取得、使用的情况下，对行为性质乃至既未遂形态的认定存在争议。

一、代持钱款型受贿既未遂的认定争议

［案例一］2015年，张某利用担任某国企财务负责人的职务便利，为请托人吴某的公司在代理融资业务上提供帮助。吴某提出按照业务利润的8%给予张某好处费，张某同意并表示暂放于吴某处保管。期间，张某将自己外甥郭某安排到吴某公司上班，吴某曾在业务结款后提示郭某看一下应分给张某的金额。至案发前，上述钱款共120余万元未实际交付张某。辩护人认为张某与请托人吴某仅是就“好处费”达成了口头上的合意，钱款交付行为尚未着手实施，不构成犯罪。法院认定上述事实为受贿罪未遂。

［案例二］2009年至2010年，何某利用职务上的便利，为某建材公司负责人杨某（2000年认识，关系密切并互相信任）在工程款拨付等方面提供帮助，杨某表示要送给何某400万元好处费，何某约定400万元由杨某代为保管，需要使用时再通知杨某。2009年9月，杨某根据何某安排，将其中200万元转入以杨某名义开设的股票账户供何某实际操控。2019年4月，何某的下属曾某向何某借款40万元，何某安排杨某将40万元转给曾某。检察机关审查认为上述400万元构成受贿既遂。

［案例三］2018年下半年，陈某与请托人王某达成约定，由陈某帮助王某的公司承接业务，王某承诺送给陈某5000万元左右“养老钱”，此后陈某利用职务便利帮助该公司承接了14亿余元业务。2019年7月至2021年1月，王某按照陈某要求，将4594万余元存放在以王某父亲名义开设的银行账户中，该银行账户绑定的手机号码系陈某提供，陈某多次通过使用绑定该银行账户的手机银行APP购买理财产品等，王某及其父亲则未使用过上述款项。直至案发，上述钱款仍存放在王某父亲名下的银行账户。法院就该笔事实认定为受贿既遂。

上述案例中，行受贿双方在达成合意后钱款均由行贿一方代为保管，但在保管方式和使用情况上有所不同。案例一中，法院认为张某具有受贿的主观意图，接受吴某承诺的好处费并表示先放于吴某处；吴某代为保管期间，曾提示张某的外甥郭某关注张某应得钱款金额，吴某主观上做好了张某“随用随拿”的准备，但款项一直处于吴某保管的状态，张某至案发前尚未获取、使用过钱款，故认定为受贿罪未遂。案例二中，检察机关认为仍在行贿人杨某处保管的160万元也应认定受贿既遂的原因是，行受贿双方关系密切、相互信任，何某基于其职权地位对杨某具有足够的制约力和影响力，其中240万元的使用也印证了何某对存放于杨某处的贿款具有实际控制力。但有不同观点认为，行受贿双方约定贿款由行贿人代持，行贿人仍然单方占有该160万现金，受贿人通常没有相对控制的空间，不能认定受贿既遂。案例三中，针对钱款系存储于行贿人王某的父亲名下，受贿人陈某通过绑定手机号支配部分钱款的事实，在认定受贿既遂的数额方面是以陈某实际支配的数额还是账户内金额为准，存在不同意见。法院审查认为，基于王某具有贿送财物的真实意图并办理银行卡多次向卡内存入钱款，而陈某通过手机银行控制操作账户，故对账户内钱款具有控制、支配的权能，最终认定账户内全部钱款构成受贿既遂。

二、代持钱款型受贿的主要类型

（一）非行贿方（第三人）代持

实践中，行受贿双方在达成合意后可能出现受贿人将所约定钱款指定由行贿方以外的第三人代为保管的情况。第三人代持钱款，可分为两种情形：一是受贿人收受钱款后，交由第三人代为保管；二是受贿人表示接受钱款，并授意行贿人将钱款直接交给指定的第三人。尽管在钱款交付的对象上有所区别，但双方基于达成的合意，钱款交付行为已完成，相应的控制和处分权已由行贿人转移给受贿人，因此应认定为既遂。实践中还存在由行贿人提出安排第三人代为保管所约定财物，受贿人表示同意的情况，在双方同意的前提下，只要行贿人向第三人实施了交付行为，相应的控制和处分权已经转移，受贿人能够对财物进行支配和控制的，一般也应当认定为受贿既遂。

（二）行贿方代持

行贿方代持钱款，是指由行贿一方对所约定的贿赂钱款代为保管的情形。行受贿双方在达成行受贿合意的同时，可能会以口头约定或书面协议的方式，约定钱款存放于行贿人处，待受贿人需要时取用。一是口头约定情形。如，行贿人作出送钱的承诺，受贿人认可并表示暂放行贿人处，双方就给予、收受贿赂达成了口头上的合意。再如，受贿人接受贿赂钱款，并指示先放于行贿人处，钱款一直由行贿人“保管”，至案发时未实际交付。口头约定情形中，由于受贿人未实际取得贿款，在缺乏其他能够证明对钱款存放、处置等情况的客观证据时，定案主要依靠行受贿双方及相关证人的言词证据。个案中，鉴于供述和证言的证明力以及与其他证据的对应、印证情况存在差异，进而影响具体行为性质及既未遂形态的认定。二是书面协议情形。行受贿双方以“借条”“顾问协议”或其他书面协议等相对隐蔽的方式，确认所约定的钱款由行贿人代为保管。在有证据证明犯罪构成的要件事实，即证明双方不存在真实的借贷、投融资关系的基础上，认定国家工作人员构成受贿应无疑问。但对于既未遂形态的认定，仍存在一定争议。

尽管有观点认为，存在书面协议就是明确了钱款的实际归属，即受贿人已实现了对所约定钱款的控制，应认定受贿既遂。但无论口头约定还是书面协议，“约定”代为保管仅是预备或者着手实施行受贿行为的第一步，且此种约定不具有法律效力，并没有产生转移占有的效果；受贿人是否实际控制钱款，仍要结合行贿人代为保管的情况，以及受贿人是否行使了一定的处分、支配权等情况综合判断。例如，前述三个案例中的权钱交易行为，从构成要件上看均符合受贿罪的犯罪构成。但在受贿形态及数额的认定上，因行贿人代为保管的形式、受贿人对钱款处置、使用的具体事实及证据情况存在差异，在具体审查认定上存在差异。

三、认定代持钱款型受贿既未遂的“实际控制”标准

针对代持型受贿犯罪形态的审查，应采取实际控制标准。行为人开始实施受贿行为，并实际取得（或控制）了财物，应认定为受贿罪的既遂；反之，行为人开始实施受贿行为，由于意志以外的原因，没有实际取得或者控制财物，即“收而未得”，应认定为受贿罪的未遂。个案审查中，应坚持实质判断标准，在有证据证明行为人利用职务之便为他人谋利的构成要件事实的基础上，重点围绕行受贿双方是否达成合意，行受贿行为是否着手实施，以及对约定收受的财物是否达到“实际控制”程度，对全案证据进行综合研判分析。对于行为人主观上具有受贿故意，客观上对行贿人代为保管的财物拥有控制、支配能力，且现实中具有使用、收益、处置财物等具体表现，可以认定为受贿既遂。

（一）是否达成行受贿合意

代持钱款情形下，贿款形式上由行贿人代为保管，认定构成受贿首先要把握行为人的主观故意，即有证据证明行为人具有接受贿赂的主观意图，对行贿人提出给予财物实际接受，并就代为保管达成合意。反之，如果行贿人提出请托并承诺给予好处，但行为人主观上没有接受的意愿，或以放于行贿人处婉拒的，此情况下由于行受贿的合意未实际达成，则不能认定构成受贿。个案中应综合审查在案的供述、证言及相关书证，能够证明行为人具有受贿的主观故意，对所约定贿款的保管、使用、处置等证据能够印证其主观意图，排除对于行为人实际婉拒、拒绝收受的辩解或怀疑。例如，案例一中，针对辩护意见认为不构成受贿罪，应首先审查双方合意的事实，在请托人吴某明示送予好处费、张某表示同意的情况下，吴某又通过在其公司上班的张某外甥郭某，提示查看应分给张某的钱款金额，能够印证行贿人具有送予钱款的意图，同时受贿人通过其亲属能够掌握预期应得的钱款数额，行受贿合意已经达成并有具体的指向性。

（二）是否着手实施行受贿行为

此处以收受型受贿为例，从构成要件分析，受贿的成立在具备利用职务之便为他人谋利要件的基础上，通常以收受财物作为判断犯罪成立的标准。在代持钱款型受贿中，双方除达成权钱交易的合意外，应综合判断行受贿行为是否已经着手。如果行受贿双方仅单纯达成给予、收受贿赂的合意，但对于贿赂钱款的金额、来源、使用及交付等具体情况没有进一步明确，一般认为此种笼统的行受贿合意，至多属于一种犯意的沟通或预备，不属于受贿行为的着手，不需要对行为人进行刑事处罚。相对应的情形是，如果在双方约定的基础上，行贿人已着手准备贿款、并告知受贿人钱款的数额、给予期限、方式等情况，且受贿人明确以代为保管的方式实际接受的，此时受贿罪保护的法益就具有了被侵害的现实危险，应当认定为着手实施犯罪，构成受贿。例如，案例一中，在查明行受贿合意的基础上，应进一步审查输送钱款行为的实施状态，在双方已明确约定给予好处费比例的情况下，行贿人吴某按比例计算出应给予张某的金额并提示张某的外甥郭某查看，表明贿赂行为已经着手实施，钱款数额和范围已明确，因钱款处于行贿人代持的状态，受贿人未实际取得，故成立受贿罪，属于未遂形态。

（三）对代持钱款的“实际控制”

实践中，应遵循主客观相统一原则从行受贿双方两个角度对钱款的“实际控制”进行综合把握，判断受贿人的控制力是否达到了“几乎等同于取得财物的程度”。

一方面从受贿人角度，在查明主观故意的基础上，可以从两个层面综合审查。首先，行为人是否能够实际使用、支配、处分贿赂钱款，或者是否实际享有财物收益。个案中，如有证据证实，受贿人从行贿人处取得、使用过一定的钱款，或指示行贿人将钱款用于理财、投资，或已获得代持钱款的相应收益等情况，则能够印证其对相应的款项具有实际的控制能力。其次，对行贿人本身是否有制约力。代持钱款情形中，承诺的贿赂由行贿方代为保管，则行受贿双方必然存在着相互信任或制约的关系。从权钱交易的本质看，受贿人正是基于行贿人提出请托，或基于隶属、制约关系，对行贿人能够形成实际的制约作用，进而才能放心将钱款交由行贿人代为保管。结合案件事实证据，研判受贿人是否能够基于职权对行贿人未来经营、获利等构成足够的职务职权上的制约和影响力，评价受贿人是否能够对行贿人代持的财物达到实际掌控的程度。

另一方面从行贿人角度，成立受贿既遂则意味着行贿人丧失对钱款的有效控制，因此要判断行贿人对于钱款是否仅是形式上的“代持”或“保管”，实际的控制权能是否已转移给受贿人。客观表现上，如行贿人对代持的钱款单独保管或专门开设账户，以便于受贿人随时提取和使用。再如，行贿人向受贿人汇报钱款的情况、征求其意见，提示受贿人支取钱款等情形。上述情形，能够反映和印证行贿人具有输送贿赂的主观意图。对钱款的实际控制程度，还要结合钱款是否以特定形式独立保管、存放，钱款使用是否完全遵循受贿人意志等方面的证据综合审查认定。如行贿人对钱款并没有单独存放，也不能据此直接认定受贿人对钱款的控制就存在障碍，仍需要综合其他证据情况具体分析。

此外，较为常见的一种情形是，行为人部分获得和使用了行贿人“代为保管”的钱款，即部分钱款已实际交付，针对约定但尚未交付的剩余钱款部分，属于既遂还是未遂也存在争议。有观点认为，对未实际取得的部分钱款，行为人客观上缺乏控制，应认定受贿未遂。但也有观点提出，在双方明确约定贿款数额且受贿人已部分使用、支配情况下，即能够证明其对钱款具有实际的控制力，行贿人仅是形式上“代持人”，应认定全部既遂。笔者认为，对此应根据个案证据情况，全面把握和审查案件中对贿款代为保管的具体形式、行受贿双方关系的密切程度、职务职权的制约和影响程度，以及受贿人提取钱款的次数、比例，行贿人的实际支付能力等因素。例如，案例二中，对400万贿款中未实际支取的160万元，检察机关正是基于行受贿双方关系密切，何某以其职权地位对行贿人杨某形成的长期制约力和影响力，并结合何某对400万元中240万元已支配使用、杨某的经济支付能力等事实因素，认定何某实际上对全部钱款具有控制支配能力，认定400万元全部既遂。针对160万元尚由行贿人单方占有、缺少实际控制空间的不同观点，也恰恰反映出对于此类部分使用的情形，要立足个案事实和证据的具体情况进行把握。

四、认定代持钱款型既未遂的证据维度

代持钱款型受贿的隐蔽性更强，除行受贿双方和个别关系密切的人知情外，客观证据相对较少。从证据审查的维度，一方面要注意审查反映行受贿双方主观认识和意图的证据，包括对贿款性质、贿款金额、约定代为保管、对钱款能否取用和支配以及双方制约关系的认识等。另一方面要注意审查能够反映贿款的筹备、保管、约定、使用等情况的相关客观证据，准确认定受贿形态。

（一）“实际合意”的主观证据维度

围绕行受贿双方关于输送贿款的主观意图、对代为保管的认识和约定等“实际合意”内容，应注意审查和把握以下几点：其一，对收送钱款性质的认识。行受贿双方均明知所约定钱款系受贿人利用职务、职权便利为行贿人谋取利益的对价，行贿人表达过对代持钱款的兑现意愿，或者向受贿人报告过钱款保管的情况等。其二，对收送钱款具体数额的认识。行受贿双方对钱款的数额，如所约定项目提成、好处费的比例、金额等，应当系明知或者概括知情。其三，对所约定钱款委托代为保管的认识。受贿人明确接受贿款，并授权委托行贿人代为保管，受贿人是否有进一步委托行贿人投资、理财等行为。其四，对行贿人代持原因的认识。双方对于行贿人代为保管钱款系为了规避调查，具有明知。其五，对所代持钱款取用、支配的认识。对行贿人代持的钱款，双方是否明确约定由受贿人根据需要随时取用或者指示行贿人代为处置，行贿人是否进一步提出单独保管、签订书面协议等有关保障条件。其六，对双方制约关系的认识。行受贿双方对两者之间具有的职权制约、共同利益等关系具有明确认知，且明知这种关系足以保障财物始终置于受贿人的实际控制之下。

在案例二和案例三中，关于委托行贿人代为保管钱款的约定均由受贿人提出。案例二中，受贿人何某表示接受400万元贿款后，分别对200万元、40万元进行支配，表明何某在主观上对于杨某代持的钱款，认为是何某自己实际所有并能够随时支取、使用；同时，杨某每次均按何某的指示处置相应钱款，其主观上认可钱款已送予何某并替何某代为保管。案例三中，行贿人王某系按照受贿人陈某的要求，通过单设账户、绑定陈某手机号的方式对4594万余元贿款代为保管，钱款代持的方式和途径均由陈某授意，陈某对上述钱款系按照自己的意志进行处置管理。

（二）“实际控制”的客观证据维度

针对行为人未实际取得、占有全部或部分钱款的情况，既不能一概认定为未遂，也不能仅凭双方存在着“代为保管”或者“借贷”“投资理财”等隐蔽性更强的约定，就认为钱款已实现控制的转移进而认定既遂。实践中，应注意审查反映钱款的保管状态、控制权能的掌握和行使、书面协议的履行等方面的证据，对实际控制的比例、数额等进行实质判断，准确认定既未遂犯罪形态。具体可把握以下几点：其一，关于筹备财物的情况。行贿人是否进行财务转账、现金提取、购置财物等行为，或者虽尚未实际筹备但行贿时的企业经营和资金状况具备给付能力。如个案中有证据显示，行贿人企业在承诺输送利益时已欠下巨额债务，则所约定贿款的筹备给付存在客观上的障碍，影响既未遂的认定。其二，有无书面约定，书面协议是否履行。行受贿双方是否存在以签订虚假借款、投资协议等方式掩盖收受财物事实的行为。行贿人是否完全按照协议约定及受贿人的意愿，代为管理、使用钱款。其三，对约定钱款代为保管的状态。行贿人是否将贿赂钱款单独存放或设立账户，进而独立于自己的其他财产，为受贿人取用和支配提供保障。其四，取用、处置财物的情况。受贿人是否可以决定和支配“代持”的钱款，有无过问、支取、使用、处置财物情况，或者委托投资理财、享受分红、获得收益等。如受贿人本人或安排第三人使用约定收受的钱款、财物，或者指示行贿人代付相关费用，一般可以认定为受贿既遂。

案例二中，受贿人何某先后对400万元贿款中的240万元进行支配，分别用于投资炒股和转借他人，何某以行贿人杨某名义开立股票账户用于炒股，也能够印证二人之间互相信任。遵循主客观相统一原则，综合前文对案例二的分析，在有充分的证据能够证明何某、杨某长期往来，且何某基于职权对请托人杨某形成实际制约，杨某具备剩余钱款给付能力的情况下，可以认定全部既遂。如果个案中反映上述情况的证据不够充分，则只对实际支取部分认定为既遂。案例三中，约定的贿款由行贿人王某以其父亲名义单独设立银行账户进行保管，而受贿人陈某多次通过绑定其本人号码的手机银行APP操作购买理财产品，王某及其父亲一直未使用过该账户。从代为保管形式、钱款支配情况来看，4594万余元贿款的控制权能已实际转移给受贿人陈某，应认定为全部既遂。

*本文为司法部2022年度法治建设与法学理论研究项目“金融领域新型职务犯罪治理研究”（22SFB3015）的阶段性成果。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2025年3月（经典案例版）

施长征

天津市人民检察院检察委员会委员

第三检察部主任

三级高级检察官

许 月

天津市人民检察院

第二分院第五检察部

一级检察官助理