邹舜｜论人类基因编辑行为的刑法规制

基因编辑技术是生命科学研究的前沿技术之一，在基因研究、基因治疗和遗传改良等方面展示出了巨大潜力，但是该技术目前处于不稳定不成熟阶段，临床应用存在巨大风险。2020年12月，刑法修正案（十一）正式新增非法植入基因编辑罪，对公共卫生安全秩序进行保护。该罪名的出现填补了我国刑法的立法空白，但在本罪的主体、法定刑规定、法益保护等方面有待完善。对此，可在对基因编辑技术的立法必要性证成的基础上，对非法植入基因编辑罪的构成要件进行分析，增加单位为犯罪主体、提高量刑幅度并明确犯罪情节严重的认定。

一、人类基因编辑技术概述及风险分析

2018年，前南方科技大学副教授贺建奎团队通过CCR5基因编辑技术，使全球首例一对基因编辑婴儿在中国诞生，这对婴儿天生就具有抗艾滋病的能力。从2017年3月到2018年11月，贺建奎伪造伦理审查文件，并招募8对夫妇志愿者（其中男方为艾滋病病毒抗体阳性，女方为阴性）参与实验。为了规避禁止艾滋病病毒携带者进行辅助生殖的相关规定，贺建奎安排他人替志愿者验血，并指使个别从业人员在人类胚胎上进行基因编辑并植入母体。最终，2名志愿者怀孕，其中1名已经生下双胞胎女婴“露露”和“娜娜”，这种行为严重违背了社会伦理道德和科学诚信，也违反了国家相关法律法规规定，引起了国内外广泛的讨论，产生了恶劣影响。2019年12月30日，广东省深圳市南山区人民法院以非法行医罪依法判决贺建奎有期徒刑3年，并处罚金人民币300万元。这一案件的发生，使人类基因编辑技术成为世界关注的焦点，引发了众人的热议。

基因编辑（Gene Editing）是指通过基因编辑技术对生物体基因组特定目标进行修饰的过程，可高效而精准地实现基因插入、缺失或替换，从而改变其遗传信息和表现型特征。从20世纪50年代发现DNA双螺旋开始，利用基因编辑来治疗或改变状的想法就已经出现了发展至今，基因编辑是广为人知的新兴基因工程技术，它可以比较精确地修改生物体基因组中特定的目标基因。但是，人类基因编辑行为，存在着多维度风险。

首先，人类基因编辑行为可能冲击伦理道德与人类生存尊严。若将人类基因编辑技术运用于生殖性应用，将会给整个人类社会带来伦理冲击。将基因编辑技术运用到人类自然生殖上，已经突破了医学伦理的界限，属于人类共同生命体生存的本质性问题。同时，基因编辑技术的不稳定性也存在隐患，如果直接将其运用到临床中，是对人类的生命安全和人格尊严的侵犯。医学科学的发展应当遵循必需的伦理准则，但基因编辑技术的不当应用，可能破坏了人类基因原本多元化的存在，使人类被“工具化”或“手段化”，使人性尊严和生存价值陷入复杂的伦理困境。

其次，人类基因编辑行为可能产生法律风险与社会秩序隐患。毋庸置疑，人类基因编辑技术的发展伴随着法律风险。基因编辑技术的新颖性和法律本身的稳定性，使得法律已经滞后于科学技术前进的步伐，只凭目前的法律无法有效应对基因编辑技术带来的社会危害性，这样不明朗的法律政策现状，对于社会秩序的维护无疑不利，容易导致社会的困惑和秩序的混乱。此外，从刑法的角度来看，基因编辑技术的发展可能会拓宽犯罪渠道，产生新的犯罪形式和手段，并可能加重危害程度。

最后，人类基因编辑行为可能导致健康受损与社会不平等。人类基因编辑技术的错误应用所侵犯的最直接法益，就是试验体的生命和身体健康，以及其后代的生命健康权益，这些都是预期内的损害结果，预期外的还可能包括其他社会不特定大多数人的生命健康权益。目前，尽管已经进行了大量基因编辑试验，但基因编辑技术仍未达到完全成熟和稳定的阶段。这些试验都曾出现过“脱靶效应”。同时，如果允许通过基因编辑技术来改变人类的既有基因，以人工改造替代自然选择，人类社会就会产生新的基因歧视现象，导致未来社会的分裂和不平等。

二、人类基因编辑刑法规制解析

基因编辑技术是一种科技发展的产物，该技术的研究是受法律保护的权利，但是基因编辑行为的结果存在积极与消极两个层面，加之其并不独立于人的操控，不同的操控人员具有使该技术服务于不同目的的可能性。因此，人类基因编辑技术并非中立价值的产物，对其研究必须通过法律在积极与消极两个维度来综合把握。因此，刑法对非法植入基因编辑罪的设置具有必要性。下文将对非法植入基因编辑罪的具体情况展开分析。

（一）非法植入基因编辑罪的多重解读

1.本罪刑法规范分析

刑法第336条之一的非法植入基因编辑罪，是2020年刑法修正案（十一）第39条新增的罪名。从法条表述来看，本罪仅将基因的植入行为纳入了处罚范围，意味着本罪只处罚基因的植入行为。这体现了立法机关力求在科技发展和权利保障之间实现均衡的审慎态度。本罪设立在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪之下，排列在刑法第336条非法行医罪之下，按照体系规律的理解，本罪的保护法益应当是公共卫生安全秩序。公共卫生安全秩序作为一种秩序利益，实然为一种表面法益，如果任由其受到侵犯，则通常会延伸致人身利益和财产利益的侵犯。另外，本罪应当属于抽象危险犯，因为目前并不清楚非法植入基因编辑所能导致的可能性结果，且该结果一旦发生将会极其严重，如若发生了基因的突变或遗传，更会造成无法挽回的局面，让被植入基因的实验体以及社会整体都付出巨大代价。

本罪是情节犯，行为人实施了犯罪行为，具备了严重情节要件，并且犯罪行为已实施完成或产生了一定的危害结果，就构成了本罪的犯罪既遂，否则为本罪的未完成形态，当犯罪行为达到“情节严重”的程度，但是行为最终没有完成，没有出现危害结果，可以以犯罪预备、未遂、中止来处理。本罪惩罚的是非法基因编辑的植入行为，因此着手应为行为人在实验体中植入经过基因编辑后的胚胎这一行为。据此，本罪的犯罪预备情形，是为实施植入经过编辑的基因的先前准备行为。本罪的未遂状态可以为如下情形：一是行为人非法植入经过基因编辑后的胚胎，但胚胎还未受孕发育就被发现的；二是行为人植入经过基因编辑的胚胎后，临床试验并无产生预期效果或危害结果的。本罪的犯罪中止形态，则可以是行为人在非法植入经过基因编辑的胚胎后，能够主动采取措施使得胚胎未受孕，或者自动有效阻止危害人类身体健康、扰乱公共安全卫生秩序的结果发生的情况。

2.非法植入基因编辑罪司法实践中的适用困境

（1）犯罪主体的规定存在遗漏

基因编辑技术是当今世界上最前沿的生物技术之一，如要完成整个基因编辑过程，通常需要依靠公司或科研机构的团队力量来主导和完成，或者由组织中的成员根据单位的决策来实施，个人很难单独完成相关的研究工作，因此，单位也是基因编辑、克隆胚胎犯罪的常见主体，但本罪并没有将单位规定为犯罪主体，在单位实施了非法基因编辑植入或胚胎克隆的行为时，就只能对个人进行处罚，对于单位缺乏规制，从犯罪预防角度来看，不利于督促单位内部形成监督与约束机制，没有体现出单位犯罪的违法成本以及对单位犯罪的谴责，无法对单位滥用基因编辑技术行为犯罪起到预防和打击作用。

（2）欠缺“情节严重”的认定标准

在刑法第336条之一的表述中，达到“情节严重的”才构成本罪，对于“情节特别严重的”则属于量刑加重，但对具体情形并没有作出任何说明。该法条系新增条款，生效时间尚短，缺乏类似的过往案例裁判，使这一要件的认定标准缺乏统一性。由此，司法工作人员在面对罪行时拥有较大的自由裁量权，可能导致犯罪行为没有得到正确处理，也可能导致不当罚者受到了惩罚，在定罪量刑时容易出现分歧。有待司法解释对“情节严重”以及“情节特别严重”进行明确。

（3）刑罚设置偏轻

根据刑法条文规定，本罪的最高刑期为7年，且兼具了自由刑与财产刑。立法者可能出于对科研技术的长远发展考虑，而未对触犯本罪的行为人设置重刑。但是，根据基因编辑技术所存有的危害结果严重性来看，其可能会导致人体的生命健康受到损害甚至存在死亡的风险，更会扰乱人类的基因安全和生殖秩序、危害社会公共卫生安全等，并且这些危害结果具有不可预测性和不可逆转性，一旦出现可能会贻害无穷，造成代际风险。据此，该罪的法定刑有与危害结果严重性不相符之嫌，尤其是本罪的主观目的是故意，即行为人明知自己所实施的非法基因编辑植入行为，且了解该行为所能带来的危害结果，但仍然实施该行为，主观恶性具有较大的可谴责性，违背了人类生存和科研伦理秩序。因此，应当考虑给本罪配备更高的法定刑。

（二）人类基因编辑主观犯罪心态分析

1.故意利用基因编辑技术实施犯罪的刑法规制

（1）以基因编辑技术实施故意伤害、故意杀人行为

基因编辑技术具有广泛的应用领域，正如科技是把双刃剑一样，该技术所能产生的效果取决于使用时所携带的目的，如果基因编辑技术被犯罪分子故意利用以实施犯罪，例如通过该技术在被害人不知情的情况下破坏其正常DNA序列，恶意修改或删除被害人基因，可能造成被害人身体病变而致伤害甚至死亡的结果。在这种情况下，就不涉及将经过编辑的基因非法植入他人体内的行为，行为人是出于故意伤害或故意杀人的目的实施了非法损害他人身体健康或生命安全的行为，应当以故意伤害罪或故意杀人罪进行规制。

（2）将基因编辑技术非法作用于人体实验的刑法规制

虽然基因编辑技术在疾病治疗领域已经开展了许多研究，但目前大部分的工作还停留在动物实验阶段。由于基因编辑技术本身存在脱靶效应和安全性等关键问题，因此疾病治疗临床研究仍处于初期阶段。针对尚未取得医生执业资格的科学家，如果在不能保证基因编辑技术安全作用的情况下，私自招募志愿者、试验者并将基因编辑技术非法作用于人体，修改他人基因的行为，可以以非法行医罪予以定罪量刑。如若非法将基因编辑作用于人体的行为人是医务人员，客观上严重不负责任，主观上对基因编辑技术的应用结果持过失心态，未经批准擅自开展试验性医疗的，产生了现实危害结果的情况下，可以构成医疗事故罪。

（3）利用基因编辑技术破坏生态环境行为的刑法规制

基因编辑技术近年来在定向改造植物基因组DNA方面也发展迅速。但是，有国内外众多科学研究证实“基因编辑”等育种新的遗传修饰、转基因技术，可能对环境或人体健康产生隐蔽的负面影响。换言之，将基因编辑技术作用到植物上，更改植物原有的生物特征，或使植物变异为新的物种，短期来看颇有收益，能够产出有益于人类的植物，但是从长远来看，对于植物的基因编辑行为如果不加控制地扩张，可能会导致某些物种数量的减少，影响生物物种的多样性，破坏生态环境平衡。如果上述情况已然出现后，行为人明知通过基因编辑技术作用于植物会发生危害结果，导致某类物种灭绝等破坏生态环境的结果，仍然希望或者放任该种结果发生的，就可以依照污染环境罪定罪量刑。

2.因编辑技术过失产生危害结果的刑法规制

从过失的成立要件以及过失犯的基本构造角度出发，对滥用基因编辑技术导致危害结果的情形，存在成立过失犯罪的可能。首先，基因编辑技术的应用具有产生严重危害后果的可能性，这就具备了成立过失犯的前提要件，因为无论对过失犯持何种态度，都必须是在客观上导致了严重危害后果才能探讨犯罪的成立，恰好基因编辑技术具有这一条件。其次，行为人对于基因编辑技术引起的危害后果具有主观上的预见可能性，行为人明知自己所实施的是基因编辑行为，且对于基因编辑技术有一定了解，能够认识到基因编辑技术的风险点，且导致的损害与行为人所实施的基因编辑行为之间具有因果关系，在这种认识下，行为人依然实施了该行为，就能够确定行为人具备了成立过失犯罪的可能性。再次，行为人对发生的危害结果具有结果回避可能性，任何科学技术的进展都是与风险并存的，但是实施科技创新的人应当时刻注重结果回避可能性，不可肆无忌惮地无视人类或社会的安全以推进科学实验，行为人应当随时观察并制作切断计划，避免基因编辑行为产生危害结果。当然，如果行为人已经遵循了谨慎的注意义务，仍然无法避免危害结果的发生，就不应对行为人进行刑事处罚。总而言之，行为人在实施基因编辑技术过程中，发生了重大事故，导致了严重危害结果的发生，而行为人本就已经预见到这一危害结果发生的可能性，并未采取合理的注意义务以避免该结果的发生，则能够以重大责任事故罪对该行为人定罪量刑。

（三）非法植入基因编辑罪的出罪情形

1.编辑体细胞基因的行为无罪

目前，基因编辑技术依照编辑的对象不同，可分为针对体细胞的基因编辑和针对生殖细胞的基因编辑。针对生殖细胞的基因编辑技术是对人类的受精卵和胚胎的编辑行为，其基因的改变情况会遗传给下一代，引起社会基因体系的变动，由此引发了社会各界的担忧和顾虑。针对体细胞基因进行编辑的情况下，体细胞遗传信息的改变不会像生殖细胞一样遗传给下一代，其所更改的遗传信息仅限制在体细胞内部。同时，体细胞基因编辑技术在医疗领域发展具有十分见好的前景，尤其是在治疗遗传性疾病方面，发展十分迅速。根据英国杂志《Nature》的报道，基因组编辑技术已经在各种疾病的动物模型中显示出功效，包括癌症、血液和代谢紊乱、遗传性失明和耳聋、神经肌肉疾病和神经系统疾病。由此来看，针对体细胞的基因编辑技术对于医疗技术发展具有必不可少的意义，风险性相较于生殖细胞基因编辑而言较小，在道德伦理上也并无违背之处。因此，编辑体细胞基因的行为并不能为非法植入基因编辑罪所规制，属于出罪情形之一。

2.对人体无害的基因编辑行为无罪

非法植入基因编辑罪的设立主要是为了维护社会公共安全卫生秩序，针对的主要是对人体产生危害的编辑基因植入行为。但是，在基因编辑技术在研究过程中，存在许多的分化阶段，在将编辑过的基因植入人体、应用到临床上之前，通常会经过试验阶段，即细胞研究和动物实验，只有在这两个阶段都成功通过之后，才会到人体上进行试验和开展运用。目前，细胞研究阶段和动物实验阶段都是科研自由领域，并不会对人类产生危害，也不涉及人类基因的改变，因此不会受到刑罚的规制。尤其是本罪规制的落脚点是经过编辑后的基因“植入”到人体内或动物体内的行为，是因为植入到人体就是将编辑后的基因进行扩散和起作用的关键阶段，在此之前的其他实验和研究行为，由于对人体未起到危害作用，也不会危害到社会公共安全卫生秩序，应当属于非法植入基因编辑罪的出罪情形之一。

三、人类基因编辑刑法规制完善路径

（一）增加单位为犯罪主体

我国在刑法第336条之一中只规定了一般主体的刑事责任，不包括单位。可是，基于长久保护法益的角度出发，对触犯本法条的单位进行处罚具有重要意义。基因编辑技术作为目前最前沿的一种生物技术，其实施和操作通常需要由某个科研机构或医疗机构单位来支持和主导，并由研究团队内科研人员共同分工合作才能完成，仅凭个人的力量完成基因编辑并植入的全过程的可能性并不高，因此，单位对于非法植入基因编辑的行为，也具有很大程度上的意思指示和责任承担力。《生物医学新技术临床应用管理条例（征求意见稿）》第12条第1款规定：“生物医学新技术临床研究的发起机构应当是在我国境内依法成立的法人。”该条例第13条第1款规定：“生物医学新技术临床研究应当在医疗机构内开展。”第51-63条都指出生物技术实验的发起机构和该团队的直接负责人，可以作为直接责任人并对该行为负法律责任。由此可见，单位的支持对于那些只有技术没有资金的实验研究科研团队而言，具有极其重要的决定作用，单位作为该实验的主要负责人，需要承担违法责任的主体角色。因此，增加单位为本罪的犯罪主体，更加符合现实，也能与我国司法实践对非法植入基因编辑行为规制的需要相契合。

（二）提高刑法量刑幅度

我国对非法植入基因编辑罪的法定刑规定有两个量刑档次，但是两个档次的法定刑起刑点不高，最高法定刑也只有7年，与本罪的法益侵害程度略有不符。基于此，可以提高本罪的量刑幅度。本罪规定在刑法第336条非法行医罪之下，而非法植入基因编辑罪所能造成的损害结果具有代际遗传性，不仅危害单独的生命个体，还会危害社会与国家安全，将比非法行医罪带来的损害结果更为严重。我国可以参考各国的规定并调整本罪的法定刑规定，建议情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。如此，能够对违法者起到震慑作用，让相关科研人员合理合法开展基因编辑技术的研究工作，同时更好地保障民众和社会的安全。

（三）明确犯罪情节严重的认定

根据刑法修正案（十一）的规定，本罪要求“情节严重”才能成立，因此，明确“情节严重”的认定对于本罪的构成具有重要意义，是划分罪与非罪的标准，因此在司法实践中必须明确“情节严重”的认定标准。但基于各方面的原因，司法解释尚未对“情节严重”给出明确标准，在此，将尝试论述能够达成“情节严重”认定标准的情形。

1.多次实施非法植入编辑基因行为

首先，可以考虑非法植入编辑基因行为的发生次数，以衡量犯罪的情节严重程度。如果行为人多次将经过基因编辑的人类或动物胚胎植入人体内，或者将经过基因编辑的人类胚胎植入动物体内，则能够构成本罪的犯罪情节严重认定，依法定罪量刑。理由如下，目前人类基因编辑技术仍然处于不稳定不成熟的阶段，在不能保证技术对人体的安全性情况下，将编辑后的基因植入，系对人体生命健康和国家管控制度的漠视，能够反映出行为人对于人类基因安全以及科研伦理、国家卫生公共安全秩序的侵犯意图，属于对生物科技的滥用，且该行为的大量实施将对多人或多动物的生命造成危害结果，加之基因本身的遗传性和突变可能性，其已然造成严重的危害结果，因此，多次实施非法植入基因编辑的行为可以作为本罪的严重情节来认定。

2.对人体健康造成损害

在人体体内非法植入编辑基因后马上显露出危害结果，参照非法行医罪的“情节严重”，造成被植入的人体轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，或者其他损害人体健康情况的，应当被认定为“情节严重”。人体的生命健康是其他一切权利行使之基础，科学技术的研究与发展也应当建立在保障人体生命健康的基础之上，不能以损害人体健康为代价开展科学实验。实施基因编辑技术的行为人没有对试验体做好充分的保护预案，对于产生的人体健康损害结果持故意或者放任的态度，就应当作为本罪的入罪情形，将该情形作为“情节严重”的认定标准。

3.以行政处罚为前置要件

基于本罪是设立于非法行医罪之下，在“情节严重”的判定时也可以参考以行政处罚为前置要件。行为人非法实施植入基因编辑行为，但未造成严重后果的，可以由行政部门进行前置的行政处罚，被相关行政管理部门行政处罚一次后，再次实施非法植入基因编辑行为的，就可以认定为“情节严重”加以定罪量刑。相较于非法行医罪的“情节严重”认定，新增了两个限制条件，即“尚未造成严重后果”，以及减少了前置的行政处罚次数，只定为一次，是考虑到本罪所涉及行为可能导致的后果严重性是不可估量的，如果行为人第一次非法植入基因编辑行为就已经引起严重危害后果，就可以直接以上文的认定标准来定罪量刑。目前，国家卫健委为了规范生物医学新技术临床研究与应用制定，拟定了《生物医学新技术临床应用管理条例》，其中对“作用于人的生殖细胞、合子、胚胎，后进行植入使其发育”的科研行为规定了严格的实验流程，只要该条例通过并实施后，有非法进行基因编辑的科研和临床应用的行为，都应当按照《生物医学新技术临床应用管理条例》的规定作出行政处罚，为本罪的“情节严重”的行政处罚前置要件的设立提供了充分的支持。

结语

人类基因编辑技术作为一种新兴的尖端技术，毋庸置疑地具有技术价值分裂性。一方面，其在医学临床领域具有广泛的应用前景，在基因研究、基因治疗和遗传改良等方面展示出了巨大潜力；另一方面，该技术的滥用可能会给人类个体以及社会整体带来极大的损害风险，违背了人类伦理道德和科研制度的准则。刑法修正案（十一）与时偕行，新增了“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”对非法基因编辑的植入行为进行规制，充分体现了刑罚的预防立法理念，明确了基因编辑技术实施的禁止临界点，为社会公共安全卫生秩序法益提供保护屏障。以刑法修正案（十一）的规范内容为出发点，基于对非法植入基因编辑罪的规范特征与适用困境的分析，基因编辑技术在刑事立法方面还有需要进一步斟酌和充实的地方，并针对本罪的犯罪主体、情节认定标准、法定刑设置等内容提出完善建议，在保持刑法谦抑性与开放性原则基础上，让刑法规制在保护社会法益与促进科技发展中寻找平衡点。通过刑事立法，解决当下技术发展所面临的危机和风险，让基因编辑技术的发展与人类社会的幸福需求相契合，与社会伦理道德相符合，确保技术向着造福人类的方向前进，由此可见，人类基因编辑的刑法规制研究有着重要的意义。