【读书笔记】《刑法直接家长主义的理论澄清与实践转向》

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文章信息

文章题目：《刑法直接家长主义的理论澄清与实践转向》

文章作者：邓卓行，清华大学法学院博士后研究人员。

文章来源：《环球法律评论》，2022年第6期。

文章摘要：直接家长主义，是指干涉者为了保护被干涉者的长远利益，违背其当前意愿，直接阻止其实施自我损害行为。若以刑法作为手段达成这一干涉目的，即为所谓刑法直接家长主义。刑法直接家长主义具有两种功能，一是让刑法成为直接家长主义的手段，将自我损害等行为规定为犯罪或者解释为犯罪，以阻止个人实施自我损害行为；二是让符合刑法构成要件的干涉行为借助直接家长主义出罪，也就是为刑法中的违法阻却事由提供理论根据。由于直接家长主义违背了刑法的思想基础、混淆了道德义务和法律义务、不吻合刑罚的谴责特质、无法实现刑罚的一般预防目的，因而并不可取。应当认为，在微观上，直接家长主义可以妥当解释针对同一法益主体的紧急避险和依照法令的救助行为。在宏观上，刑法应当对直接家长主义保持中立。

关键词：家长主义;自我损害行为;自我决定权;违法阻却事由

文章内容概括

刑法直接家长主义是指通过刑法手段干涉个人的自我损害行为，以保护其长远利益，即使这种干涉违背了个人的当前意愿。文章指出，刑法直接家长主义具有两种功能：一是将自我损害行为规定为犯罪，二是为基于家长主义的干涉行为提供出罪的理论依据。作者深入探讨了刑法直接家长主义的缘起、界定、分类及其基本特征，并结合刑法思想基础、刑罚特质以及预防目的等理论，对刑法直接家长主义的理论基础进行了批判性分析，提出了刑法应当对直接家长主义保持中立的观点。

在第一、二部分，作者介绍了刑法家长主义的缘起、界定与分类。

家长主义的思想最早可追溯至政治哲学领域，其核心问题是国家权力与个人自由之间的界限。1859年，穆勒在《论自由》中提出的“过桥案”，隐喻生动描绘了国家权力与个人自由之间的紧张关系，揭示了家长主义介入的起点——个人自愿实施的不理智决定，以及国家为了保护个人未来利益而违背其当下选择，限制其自由。刑法家长主义是家长主义的下位类型，它关注的核心问题是，刑法能否以及在何种程度上成为家长主义的干涉手段。刑法家长主义可分为直接和间接两种类型。刑法直接家长主义,是指将自我损害行为直接规定为犯罪或者解释为犯罪；刑法间接家长主义,是指不处罚实施自我损害行为者本人,而是处罚帮助实施自我损害行为的人,或者处罚作为自我损害行为一部分的人。家长主义具有限制个人外部自由和违背个人当前意愿，且干涉目的符合个人长远利益三个特征。

在第三部分，作者论述了刑法不应作为直接家长主义干涉手段的观点。

首先，直接家长主义不符合刑法的思想基础。现代刑法的思想基础以贝卡里亚的理论为核心，衡量犯罪的标尺是犯罪对社会的危害。从立法论角度看，自我损害行为仅由单一主体实施，未对社会关系造成严重破坏；从司法论角度看，刑法的目的是保护法益，当个人自愿实施自我损害行为时，并未侵害法益。

其次，刑法只能为个人设定针对他人的义务，而不得为个人设定针对自身的义务。将自我损害行为规定为犯罪，实质是将道德义务上升为法律义务，混淆了两者的界限。

再次，直接家长主义的目的是帮助个人实现长远利益，与刑罚的道义谴责特质不符。

最后，与直接家长主义相关的是一般预防。从消极一般预防的威慑效果来看，对于自愿实施自我损害行为的人，刑罚的震慑作用微乎其微；从积极一般预防的规范信赖角度看，因为自我损害行为只涉及自身利益，刑法无需通过处罚自我损害行为来建立国民对法规范的信赖。

在第四部分，作者论述了可借助直接家长主义为干涉行为出的观点。

（一）针对同一法益主体的紧急避险

当他人为拯救自杀者生命而采取必要措施造成其轻伤时，德国通说认为属于紧急避险。推定承诺说虽然也能为B的行为出罪，但其将自我决定权置于保全利益一侧的做法存在争议。文章支持紧急避险说的观点，认为应当将被干涉者的自我决定权放入牺牲利益中，通过客观利益权衡（生命利益高于健康利益）排除行为的违法性。与推定承诺说相比，紧急避险说更能体现家长主义的本质。

（二）依照法令行为中违背个人当前意愿的干涉型救助

我国《人民警察法》第21条规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助。”在自我损害行为场景中，警察的干涉救助行为属于依照法令的行为。在处理自我损害行为时，若个人因缺乏行为能力等原因希望得到救助，其法理基础是团结原理；若个人自愿实施自我损害行为，警察的干涉则基于直接家长主义。

在第五部分，作者论述了刑法应当对直接家长主义保持中立的观点。一是不得将自我损害等行为规定为犯罪或解释为犯罪；二是对基于直接家长主义阻止自我损害行为的人不予问责。在立法层面，刑法不得将未涉及他人法益的纯自我损害行为规定为犯罪，未来修法需延续这一精神。在司法层面，裁判者在解释具体罪名的构成要件时，应将行为人本身从行为对象中剔除。同时，在涉及针对自我损害行为的紧急避险或依照法令的干涉行为时，裁判者应基于直接家长主义尽量否定该行为的违法性，鼓励社会救助行为，体现刑法的人文关怀。

阅读感悟

一、关于国家公权与个体自由

国家公权与个体自由的博弈与平衡并不是一个新鲜的话题，也并不仅是一个刑法的课题。穆勒在《论自由》中写到公职人员阻止路人通过危险的故事桥梁，但此种阻止的行为是否正当，是一个颇具争议性的问题。

1.更好的自由

文章提到，家长主义的思想源头可追溯至德国哲学家沃尔夫(ChristianWolff)所提出的完美原则或相互促进原则,即“人需要他人来帮助完成自己的完善”，同样，国家的职能之一就是帮助个人达到完美状态。“完美状态”或许稍显苛刻，但家长主义至少是追求使人获得“更好”的自由。像父亲对待孩子，孩子的经验和能力逊于父亲，在某些场合会表现的“不合理”。父亲作为更为“明智”的主体，有责任也有能力承担制止孩子的无理举动，以实现对于孩子或家庭来说更好的自由，这种自由绝非放纵、堕落的自由，而是能够使个体成为一个更优秀的人的自由。从这个意义上讲，直接家长主义的初衷无可厚非。

2.专制的自由

如“过桥案”，公权力以牺牲被干涉者的代价来换取其幸福，但被干涉者被阻止后的生活是否更为幸福，也仅是由干涉者定义。但无论是在政治哲学还是法律的世界里，“幸福”并不存在统一的标准。如同父亲与孩子的关系，父亲无法为孩子提供完全的“幸福”模板，也难以控制孩子的思想感知能力。一方面，“幸福”是个主观概念，如德国刑法第323条规定了"见危不救罪"，瑞士允许辅助自杀，英国1961年《自杀法》的非罪化进程与美国各州对大麻立法的差异化态度，均是对个体自由的“放任”，但以上行为在我国并非不受规制。可见，不同的社会背景会催生出不同的法律态度；另一方面，父亲应尊重孩子的独立性与自主性，如作者所说“如果国家凡事都替人做主,压缩个人的自主选择空间,那么个人就永远无法成为真正意义上的健全成年人。”将孩子禁锢在自己所刻制的规训里，孩子难以正常成长与思考。对应到国家的身上，其对公民设置的不合理的“幸福”界定，实际上是专制的表现。

文章特地对家长主义、道德主义、威权主义进行区分。从霍布斯的“利维坦”到康德的“自由法则”，政治哲学始终在“安全-自由”的二元框架内寻找平衡点。然而，这种源自唯理主义的理论预设，在遭遇现代多元社会的价值冲突时，暴露出明显的局限性：谁来定义“完善”？当干涉者的“完美标准”与被干涉者的自主选择相冲突时，家长主义是否会异化为威权主义？“自由”不能被专制，也不能被“放纵”，成为一位明智的家长，是公权力应牢记的行事准则。

二、关于法律与道德

1.法律不等于道德

将自我损害行为入罪会导致“谴责对象的错位”——国家不是在谴责“危害社会的恶行”，而是在否定“个人的生活方式”。德国学者许乃曼的批判在此具有启示性：直接家长主义的核心缺陷在于混淆了“法律义务”与“道德义务”，将伦理层面的“自我完善要求”强行转化为法律层面的“不作为义务”，这本质上是对个人自治权的侵犯。

2.法律维护道德

一方面，当道德问题上升为“恶”时，法律有必要出面维护道德。如我国《反家庭暴力法》中的“人身安全保护令”制度，某种程度上也体现了这种“预防性家长主义”理念——通过短期限制加害人自由，防止其因冲动行为造成不可挽回的后果。另一方面，法律不应鼓励对道德的漠视，尤其当道德处在“危机”状态时，法律也能提供有效的“拯救”，如文章重点论述了医生的专制医疗和警察的强制拯救援问题，此时可动用家长主义为医生和警察同志履行职责、追求道德的行为出罪。总之，“刑法应当既不充当直接家长主义的干涉手段,也不妨碍他人基于直接家长主义去制止不理智的自我损害行为。”