【读书笔记】《德国刑法基础课（第十六章—第十八章）》

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文章信息

书籍名称：《德国刑法基础课》（第七版）

作者：〔德〕乌韦·穆尔曼

出版社：北京大学出版社

出版时间：2023年6月

译者：周子实

内容梳理

犯罪要件概览部分一共分为七章，也即犯罪构造、作为行为的犯罪、构成要件符合性、违法性以及本文在接下来将要进行梳理的罪责、处罚的其他要件与特殊量刑规定三个章节。该部分展示了德国刑法的犯罪构造体系以严谨的三阶层理论为核心框架，层层递进的逻辑检验体系，将犯罪行为拆解为可科学分析的要素。这一体系不仅是学术研究的基石，更是司法实践中认定罪责的精密工具。

首先，第十六章内容是作者有关罪责这一要素的探讨。作者指出，罪责是刑罚的前提，体现为可非难性。罪责非难的内在根据在于人具有自由、答责和道德自我决定的能力，能够选择合法行为而非不法行为。这一原则根植于《基本法》中第1条第1款和第2条第1款对人的尊严的保护，要求刑罚必须与个人罪责相关联。罪责概念经历了从心理罪责概念，也即聚焦故意或过失的心理状态，到规范罪责概念，即评价行为人对法秩序的精神态度的演变。规范的罪责概念认为，罪责非难的对象是行为人“在法上有缺陷的思想”，其核心在于行为人本可选择合法行为却实施了不法。

罪责非难的“内在根据”涉及意志自由的哲学争议。联邦最高法院肯定人的决定自由，认为这是伦理责任的基础。尽管神经科学对自由意志提出质疑，但法律实践坚持:人对自由的意识是责任的前提，罪责刑法必须建立在人的尊严和自主决定之上。罪责的成立需以行为人具有刑法答责性为前提。成年人通常具备答责能力但存在两类例外，即排除罪责事由与宽恕罪责事由。所谓排除罪责事由主要是指行为人缺乏决定支持法的可能性。包括无罪责能力，即德国《刑法典》中第19条、第20条规定的因精神疾病、意识障碍等无法认识行为不法或依此认识行为，也包括禁止错误，即德国《刑法典》第17条规定的行为人因错误认为行为合法，且错误可避免性缺失。而所谓宽恕罪责事由，主要是指行为人虽能合法行事，但因特殊情境导致罪责显著降低，未达应罚门槛。典型如宽恕罪责的紧急避险，即德国《刑法典》第35条第1款规定的为保全自身或亲属重大利益而不得已实施犯罪的情形，德国《刑法典》第33条规定的紧急防卫明显超出必要限度的情形也属于该免责事由。当然，还有其他超法规宽恕事由，如极端冲突情境下符合规范的举止无期待可能性。此外，在鉴定报告中，若案情无具体联结点表明罪责瑕疵，只需确认“无非难障碍，行为有罪责地实施”。

总之，作者认为罪责的本质是“行为人在具有责任能力的情况下，能够选择合法行为却实施了不法行为”。在该部分，作者指出罪责需具备三个要素，第一个是责任能力，即年满14周岁的自然人，精神障碍者需医学与法学双重判断；第二个是不法意识，即行为人需要认识到行为的违法性，若存在不可避免的禁止错误（如误信纳粹法律合法），则排除罪责；第三个是期待可能性，即虽无明文规定，但司法实践承认，如因饥饿盗窃面包可减免罪责。不过在例外情形中，罪责是缺失的。排除罪责事由即行为人在实施犯罪时没有决定支持法并反对不法的可能性，包括无责任能力、禁止错误等。而宽恕罪责事由的特征是行为人有机会去决定反对不法，但是由于其犯罪行为被显著降低的不法内涵与罪责内容而未能达到应罚的罪责门槛，包括紧急避险、防卫过当等。

第十七章是处罚的其他要件。该章节中，作者指出，当行为符合构成要件、违法且有罪责时，通常即可罚。但某些情形下，刑事政策或需罚性缺失也会导致例外不可罚，这些要件在罪责后单独阶层审查，仅当案情存在具体诱因时需深入分析。第一个是属人的刑罚排除事由，也即，当行为时已存在的事实则直接排除需罚性，一般大多是基于类似紧急避险的处境。例如终止妊娠未遂的孕妇与阻挠刑罚罪中亲属的特权等。第二个是属人的刑罚撤销事由，主要是指事后溯及性消除可罚性，典型如德国《刑法典》第24条规定的中止，即行为人自愿放弃未遂或防止结果发生的情形。又如减悔过，即部分既遂犯，如信贷诈骗中，行为人自愿阻止损害后果可免除刑罚。第三个是诉讼程序要件，即影响刑事追诉程序可受理性的情状，欠缺则会导致程序障碍，其核心主要是亲告罪的刑事告诉要求，包括绝对亲告罪与相对亲告罪，绝对亲告罪如德国刑法中规定的侵入房屋罪，其追诉完全依赖被害人告诉。相对亲告罪则如身体伤害罪，检察院可基于“特殊公共利益”依职权追诉，无需告诉。亲告理由包括轻微不法或者需保护人际关系。此外须注意的是，鉴定报告中，若案件未提示告诉状态，则仅需简要说明追诉要件，若已明示告诉提起，则确认要件满足即可。

第十八章内容是关于特殊量刑规定。在该章中，作者指出，鉴定报告原则上不讨论具体量刑，因量刑需综合案情及被告人个人印象进行考量，无法从简述事实中推导。一般量刑因素，如德国《刑法典》第21条规定的减轻罪责能力或者量刑幅度变更事由，如“较轻情形”条款，则无需进行审查。但以下两类规定需在罪责后单独阶层考查：第一个是类似构成要件的量刑规范，部分条文规定具体减轻或者加重处罚要件，需要独立审查。例如受挑衅后杀人，需验证是否存在“非行为人责任的挑衅导致激愤”等要件。又如常例，即法律列举“通常”成立严重情节的情形，如盗窃罪加重情节。其特点主要是客观要件与主观明知需分别验证，且仅仅具备旁证的效力，如常例成立未必导致加重，非常例情节仍可认定严重。第二个是审查位置与必要性，因为此类规定通常不影响犯罪成立，所以一般置于罪责后阶层，仅在案情明确指向相关规范的时候才需要进行分析。

总之，德国刑法的犯罪构造体系，通过构成要件符合性、违法性、罪责三阶层的精密筛滤，辅以行为理论奠基和丰富的犯罪类型学工具，为司法者提供了清晰、理性且尊重人的尊严的定罪路径。它不仅保障了法的安定性，更通过正当化事由、罪责原则及宽恕事由的设计，在打击犯罪与保障人权、一般预防与个体正义之间寻求着动态平衡。理解这一体系，是掌握德国刑法精髓的关键所在。而这三章的内容，则完整地呈现了德国刑法犯罪构造的终结阶段，也即：罪责确立个人答责的非难基础，依赖自由意志与规范评价；处罚要件解决需罚性例外以及追诉的前提；量刑规范在犯罪成立后独立审查特殊情节。因此，鉴定报告需要严格遵循阶层逻辑，罪责存在瑕疵或者处罚要件存在缺失，则可阻却刑罚，而量刑规定则仅影响刑罚的量定。

阅读感悟

在该部分中，作者对于三阶层体系进行了非常详细的讨论，而最后这三章的内容则主要是对于德国刑法犯罪构造的终结阶段的整体呈现。在阅读完本部分内容后，我以三阶层体系为模板，再以一个简单的案例为依据，模拟了一份德国司法的“鉴定式报告”，以此加深印象，也便于对该部分中的知识点进行一个更加深入的体会。

首先是德国司法的 “鉴定式报告” 撰写范式，大致包括：标题，即（谁）涉嫌（什么）罪、审查框架，包括行为是否符合构成要件；是否存在违法阻却事由；行为人是否具有罪责。最后是结论，即有罪或者无罪，如果有罪则需要对量刑情节进行说明。接下来以一个示例对上述报告逻辑进行展开：甲持刀刺乙心脏的行为，符合德国《刑法典》第212条杀人罪的客观构成要件；甲明知刺击心脏会导致死亡仍实施，具有直接故意，满足主观构成要件；乙未实施不法侵害，甲的行为不成立紧急防卫，具有违法性；甲年满25周岁无精神障碍，具有责任能力，且不存在禁止错误，故成立故意杀人罪。那么对甲涉嫌故意杀人罪一案根据上述内容进行鉴定式分析，则首先是审查框架，主要包括构成要件符合性、违法性和罪责三个部分。构成要件符合性分为客观构成要件与主观构成要件，客观构成要件可以分为四个方面进行分析。首先是行为：甲实施“持刀刺乙心脏”的积极作为行为，属于《德国刑法典》第212条规定的 “致人死亡”行为类型。其次是结果：乙因心脏被刺死亡，存在现实的生命法益侵害结果。再次是因果关系：根据条件说，“若无甲的刺击行为，乙不会死亡”，行为与结果之间存在刑法上的条件关系。最后是行为对象：乙为自然人，属于杀人罪的适格行为对象。最终得出结论：甲的行为满足杀人罪的客观构成要件。而主观构成要件方面，在故意内容上，甲明知刺击心脏会导致乙死亡，且积极追求该结果发生，具备直接故意。在特殊主观要素的考虑上，该行为人并没有额外的目的或者倾向要求。因此也结论：甲的主观心态满足杀人罪的主观构成要件。

而对于违法性，从法定违法阻却事由进行检验，根据案例介绍，乙未实施任何不法侵害，甲的行为缺乏防卫前提，因此不成立德国《刑法典》第32条规定的紧急防卫。同时，甲并没有 “为避免本人或他人生命、身体等危险” 的避险意图，因此行为不符合第34条紧急避险要件。而乙也未承诺甲杀害自己，因此不存在第228条被害人承诺的可能性。从超法规违法阻却事由进行检验，从案例中可以看出并没有义务冲突、推定承诺等其他正当化事由适用空间。因此得出结论：甲的行为不具备违法阻却事由，具有违法性。

最后从罪责角度，在责任能力上，甲年满25周岁，没有证据表明其存在精神障碍或心智缺陷（如经医学鉴定为正常），那么根据《刑法典》第19条，具备完全责任能力。在不法意识上，甲明知持刀刺击心脏属于法律禁止的杀人行为，具备违法性认识，且不存在不可避免的禁止错误（如无证据表明其误信行为合法）。在期待可能性上，无证据表明甲实施杀人行为时面临特殊情境（如被胁迫、紧急状态），具备实施合法行为的期待可能性。因此得出结论：甲具备罪责，可对其进行个人非难。

进行了具体的分析之后，最终可以写出结论。首先是定罪结论，即甲的行为符合《德国刑法典》第212条故意杀人罪的构成要件符合性与违法性，且具备罪责，成立故意杀人罪既遂。其次还要注意量刑情节说明，法定量刑要素上，根据《刑法典》第46条罪责刑相适应原则，需考量甲的主观恶性（直接故意）、行为手段的残忍性（持刀刺击要害部位）及结果严重性（致人死亡）。在酌定情节上，若无自首、立功等减轻事由，应适用第212条基本刑，通常为 5 年以上自由刑。最终的结论是：甲构成故意杀人罪，无减免罪责事由，需依法科处相应刑罚。鉴定报告最后还可加上规范引用的部分，即在规范引用部分列出所涉及的法条，针对甲故意杀人这一个简单的案例，可以列出的有《德国刑法典》第212条、《德国刑法典》第32条、第34条以及第228条等等。

在阅读完以上部分后，还可将德国、日本、中国刑法犯罪构造学者观点进行对比分析，以对该部分知识进行更加深刻的理解。首先是对于三阶层犯罪构造理论的发展。在德国，其核心框架主要为构成要件符合性、违法性以及罪责的层层递进，代表学者主要有贝林、李斯特、罗克辛等等，该框架强调逻辑递进性，将犯罪认定分解为形式到实质、客观到主观的审查过程。例如，罗克辛在《德国刑法学总论》中主张 “先客观构成要件后主观构成要件”，防止主观归罪。而在日本，代表学者主要有大塚仁、团藤重光、山口厚等等，部分学者将 “构成要件符合性”与“违法性”合并为“不法”阶层，形成“不法到责任”的二阶层，还有学者提出“违法类型说”，认为构成要件是违法性的存在依据，强化构成要件与违法性的关联性。此外，他们在结果无价值论与行为无价值论的争论更侧重具体问题，例如井田良主张“二元的行为无价值论”，强调行为规范违反与法益侵害的双重判断。在中国，代表学者主要有陈兴良、张明楷、周光权等等，分为几个不同的派系。四要件体系坚守派认为，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面符合中国司法传统，强调主客观相统一；阶层论倡导派主张“三阶层体系的本土化”，提出“罪体到罪责再到罪量”的改造模型，此外，还有学者借鉴结果无价值论，主张违法性判断以法益侵害为核心；而折中派则提出了“犯罪客观要件到主观要件再到排除犯罪事由”的混合体系，试图融合阶层论与四要件的逻辑。

此外还有关于违法性的判断，在德国，结果无价值论的立场上，有学者认为违法性的本质是法益侵害或危险，主观要素仅影响责任，如偶然防卫因客观有益而合法。在行为无价值论的立场上，则有学者认为违法性需同时评价行为规范违反与主观恶性，偶然防卫因主观杀人故意仍属违法。在日本，结果无价值论的立场上，有学者主张要严格坚持“违法性判断客观化”，主张防卫过当以结果是否超出必要限度为标准，而在行为无价值论的立场上则有学者强调“行为基准的违法性”，认为防卫手段的相当性需结合主观意图判断，如赤手空拳反击持刀者致重伤可能属于正当防卫。在中国，结果无价值论目前占据主导地位，持该观点的学者主张违法性判断以法益侵害为核心，反对以行为规范违反作为独立违法依据，例如偶然防卫应认定为正当防卫。此外还有学者站在二元行为无价值论的立场，认为违法性需同时考虑行为规范违反与法益侵害。目前在司法实践中更侧重结果导向，如正当防卫的认定常以“结果是否过当”为核心，与结果无价值论更接近。

同时，在责任论方面，各国学者也存在着不同的观点。在德国，其核心观点主要是罪责的本质是“可期待性”，即行为人在具备责任能力的前提下，是否具有选择合法行为的可能性，如饥饿盗窃可减免罪责。代表学者主要有李斯特、弗兰克、罗克辛等等。在日本，有学者提出了“人格责任论”，认为责任的基础是行为人的“人格形成责任”，即行为人是否因可非难的人格形成过程导致犯罪，还有学者强调 “规范责任论”与“期待可能性”的实用性，主张在防卫过当、义务冲突中广泛适用期待可能性减免罪责。而在中国，在传统四要件中，责任论对应“主观方面”，侧重故意、过失的心理要素，较少讨论规范评价。随后有学者引入了“规范责任论”，主张责任判断需包含“违法性认识可能性”与“期待可能性”。还有学者主张“责任主义的贯彻”，反对主观归罪，如禁止因思想定罪等。

通过以上观点的比对，可以发现德国、日本和中国的三阶层犯罪构造理论在各个方面中或多或少都呈现出了较为繁多的观点变化以及鲜明的地域特色。总的来说，德国作为三阶层体系的发源地，其理论以贝林、李斯特的古典框架为基础，形成了“构成要件符合性——违法性——罪责”的递进式审查逻辑，强调每个阶层的独立判断价值。构成要件符合性作为类型化不法的初步锁定，严格依据《德国刑法典》分则条文进行事实涵摄，如第212条杀人罪的客观要素与主观要素需分别检验。违法性阶层通过法定与超法规的正当化事由，实现从形式不法到实质评价的跨越，其中结果无价值论与行为无价值论的争议始终贯穿违法性判断，前者认为违法性本质在于法益侵害，如偶然防卫因客观保护法益而合法，而后者则强调行为规范违反与主观恶性，如偶然防卫因主观杀人故意仍属违法。在罪责阶层，以《德国基本法》第1条与第2条为宪法根基，将责任能力、不法意识与期待可能性作为核心要素，贯彻“无责任则无刑罚”的原则，如饥饿盗窃因期待可能性降低可减免罪责。这种体系化建构的优势在于逻辑的精密性，通过阶层间的递进审查有效防止主观归罪或客观归罪，但也面临主观不法要素扩张是否违背罪刑法定、开放的构成要件是否过度赋予法官解释权等理论争议。

日本在引入德国三阶层体系时进行了本土化的改造，形成兼具理论继受与实践调适的特色。如小野清一郎提出了“违法类型说”，将构成要件视为违法性的存在依据，强化二者的关联性。也有部分学者将该体系简化为“不法——责任”的二阶层，将构成要件符合性与违法性合并为不法判断，突出违法性判断的实质化。在行为理论上，日本学者对德国理论既有继承又有批判，如有学者质疑目的行为论对过失犯的解释力，主张行为需具备“法益侵害的现实可能性”，而佐伯千仞则提出“价值关系的行为论”，强调行为与刑法规范的价值关联，为不真正不作为犯的作为义务提供理论基础。在违法性判断中，日本学界对结果无价值论与行为无价值论的争议更为细化，前田雅英等学者坚持结果无价值论，认为防卫过当应以结果是否超出必要限度为标准，而井田良等主张二元的行为无价值论，认为防卫手段的相当性需结合主观意图判断。这种理论细化与判例实践的结合，使日本体系更具问题解决导向，实现了体系化与实用性的平衡。

而在中国，部分学者坚守四要件体系，强调主客观相统一原则，认为该体系符合中国司法传统与实践需求。而也有学者倡导三阶层体系的本土化，试图将构成要件符合性、违法性与罪责的逻辑融入中国刑法语境。张明楷教授则借鉴结果无价值论，主张违法性判断以法益侵害为核心。在行为理论上，中国传统四要件体系中行为被视为客观方面的要素，缺乏独立的理论建构，近年来有学者引入了“身体动作说”，还有学者主张“规范行为论”，逐渐重视行为的规范属性。在责任论方面，传统理论侧重故意、过失的心理要素，现代则通过引入“规范责任论”，强调违法性认识可能性与期待可能性，如张明楷教授主张坚守“责任主义”，反对因思想定罪。在司法实践中，中国更倾向结果导向，如正当防卫的认定常以“结果是否过当” 为核心，与结果无价值论的逻辑更为接近。

总之，三大地域对结果无价值与行为无价值、责任论以及主观不法要素范围等问题的争议均表明，犯罪构造理论的发展始终伴随“法益保护”与“规范维护”、“形式正义”与“实质正义”的价值平衡，这种平衡需通过理论争议与司法实践的互动不断调整，最终服务于个案正义的实现。而德国刑法的犯罪构造理论，犹如精密的仪器，每个阶层都是不可或缺的齿轮：构成要件符合性划定法律适用的边界，违法性体现法秩序的容忍限度，罪责原则坚守刑罚的伦理底线。当我们在具体案例中展开这三个阶层的审查时，不仅是在进行法律推演，更是在践行“任何人不得因思想受罚”“无责任则无刑罚”的现代法治精神。

监制：张永江

作者：李羽萱，湘潭大学法学学部2024级刑法学硕士研究生

编辑：彭瑶丹

责编：熊圆圆

审核：吴霞

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