【读书笔记】《德国刑法基础课》第23章（下）：客观归属理论

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一 书籍信息

书名：《德国刑法基础课》

作者：乌韦·穆尔曼

译者：周子实

出版社：北京大学出版社

出版时间：2023年6月

二 内容简述

（一）对创设法不容许的危险的要求——客观归属理论的案件类别

根据能够对风险举止予以允许的事由，应进行如下区分：

1、风险降低的情况

降低一个已经存在的风险不会创设刑法上的责任。这类情况之所以成为疑难案件，只是因为降低了风险的行为与具体的、在强度上被削弱的结果之间存在着因果关联——此时已经欠缺了风险创设，从法益保护的角度上看，降低风险恰巧是被期望的，因此并非法所不容许的。同时需要注意，风险降低的情形应当与风险替代相区分。

具体案例：A与儿童O被大火困在三楼。为了不让儿童被烧且让自己爬上屋顶自救，他决定将儿童从窗口扔出，O撞地受伤。

此案中，A虽然降低了火烧的风险，但是创设了抛出窗外的新风险。对这一新风险的创设在原则上是被禁止的，由此A实际上创设了法不容许的危险，将危险实现为损害结果（撞地受伤）。但是仍然需要注意，A为了救O而进入这一风险，作为对于原则上禁止将他人抛出窗外的例外情形，应在违法性的考查阶层被考虑。

2、创设一般生活风险或者不重大的、通常能被容忍的风险

具体案例（“遗产叔父案”）：A从报纸上得知了哪些航空公司有着最高的坠机率，他劝说他的叔父O去做相应的旅行，希望O能发生坠机事故。最后A的希望成真。

现如今一致的理论——欠缺了侄子对法不容许的危险的创设——应将举止的可允许性理解为一个全面衡量过程的结果。因此实际上涉及的是一个可允许的一般生活风险。一般生活风险具有重大的实务意义，除了所容忍的风险的类型与大小及接受风险相关的社会功用之外，接受这一风险的传统意愿也发挥着作用。

3、自我答责的被害人行为

自我答责的被害人举止不仅在承诺中具有重要性，而且已经能够排除构成要件。它主要被区分为下列几种案件情形：①协力自己答责的自己损害②协力自己答责的自己危险化③合意的他者损害④合意的他者危险化。合意的他者损害案件，是实现正当化的承诺的经典案件。一方面，合意的他者危险犯也应当被正确地归类为实现正当化的承诺；另一方面，协力自我答责的自己损害或自己危险化的案件涉及的是客观归属。

（1）协力自我答责的自己损害

具体案件（“警察手枪案”）：警察A与O女有着“密切的关系”，他以前就知道O经常感到压抑与伤感，并已经多次试图自杀。A将O带去了餐厅，O喝了很多酒。回到车上时，A习惯性地将其公务手枪放在仪表板上。不料在一次停车过程中，O拿到了这把手枪并开枪杀死了自己。他当时血液的酒精含量是1.45%。

联邦最高法院论证了A不可罚：因为自杀不是犯罪行为，所以帮助自杀（缺乏《刑法典》第27条规定的主行为——故意地给他人达于其故意实施了的违法行为提供了帮助者，作为帮助者处罚）不可罚。那么，那些仅仅只是过失造成自杀者死亡的原因的人，也不能够被处罚，因为过失的行为者的可罚范围不能够比故意促进他人自杀的人的可罚范围更宽。

但是作者认为，该论证存在问题，没有从客观归属理论探讨A的行为是否创设了法不容许的危险。禁止性可能产生自武器携带者所负有的特别义务（武器的安全保管义务）。但是，违反义务将武器放在仪表板上只有在以下情况中才能在O的生命方面体现出创设法不容许的危险，也就是这一注意义务恰好本是用来阻止自杀的。但是很明显，安全保管武器的义务应该是用来预防来自以下情况的危险，即武器被无法答责的个人所使用及武器被违法地或以其他不谨慎的方式使用。因此总的来说，将武器放置在仪表板上的行为没有在使自由答责的自杀成为可能的方面体现出对法不容许的危险的创设。

（2）协力合意的自己危险化

具体案件：A点燃了X的住宅，在灭火过程中消防员F死亡。偶然经过的路人P在尝试从火焰中救出物主珍贵的硬币收藏集时死亡。

作者认为，营救者可以说是做出了有利于法秩序的行为，而不仅仅是出于“私人乐趣”。国家（消防队员）履行抵御危险的任务与符合社会伦理期望的帮助（私人）均不能改变的是，营救者进入风险是由纵火者所强加的。尽管专业营救人员在择业时是自愿的，但是抵御火灾危险具有社会必要性。有利于纵火者而不向接受任务服务社会的人提供刑法保护，是不正当的。基于此，由于消防员F的行为毫无疑问系理性的营救行为者，因此不能认为其自我答责地行事。而路人P以生命危险去抢救一套珍贵的硬币收藏集是否合适，是有待商榷的。

（3）自我答责的自己损害或危险化与合意的他者损害或危险化之界限

具体案例（“吉泽拉案”）：被告人与吉泽拉决定一起赴死。最后只有被告人被救活。

司法实践认为，“吉泽拉案”实际上是“单方失败的双人自杀”。联邦最高法院根据整体计划认为A具有支配力，因为他直到失去意识之前都踩着油门踏板，而吉泽拉则以容许的态度忍受了死亡结果。而学界通说认为，在《刑法典》第216条的适用范围中，对于整体发生的支配并非关键，关键在于“对致死时刻的支配”——属于自杀的情形是：“在一旦过去就无法再回头的危急时刻，将对自己生死的决定掌握在自己的手中，自行越过了丧失行为能力时存在的边界。相反，《刑法典》第216条涉及的情形是，被害人托付另一个人执行最终的、不可逆的行动，他让自己在他人手中跨入了致死的门槛”。基于此，作者认为，在吉泽拉案中，如果A在吉泽拉已经失去意识的时候还踩着油门踏板，就属于他杀。相反，只有吉泽拉还可以随时逃离尾气，那么就不成立杀害行为。

（二）将法不容许的危险现实为结果

只有当行为人所创设的法不容许的风险恰巧得以实现为所发生的结果时，结果才具有客观的可归属性。存在这一实现关联的前提是：一个行为（而非被允许的剩余风险）的义务违反体现为了结果（义务危害性关联），而且被损害的举止规范恰巧是用来阻止结果如此发生的（保护目的关联）。

1、义务违反性关联

（1）基础

具体案件：A在公路上开货车超过骑自行车的O时，二者仅有0.75米的间距。O醉酒严重但A并不知情，在超车过程中由于酒精造成的下意识反应，O将自行车向左偏，被压在了后挂车厢的后车轮下，当场死亡。并且可以确定，即使遵守了必要的间距，这一错误反应同样可能导致致死意外死亡。

作者指出，只有当结果在合法替代举止中不会出现时，被禁止的举止才体现为结果。该义务违反性关联实际上体现的是：对于某个行为的风险，从不同的视角看，有的人会认为是被容许的，有的人会认为不被容许。如果结果在合法行为中也会出现，那么就意味着，实现为结果的并非一个不被容许的危险，而是一个行为固有的、法所容认的危险。在遵守规定的行为中，这个结果也是无法避免的

在上述案件中，就算遵守了必要的间距（合法替代举止），死亡结果同样可能出现。因此。实现为O的死亡的，并非法不容许的对边距的过度缩小，而是对无法辨别的醉酒汽车人进行超车的被容许的风险。

（2）疑难情形：合法替代举止中因果历程的不确定性

具体案件（“自行车手案”）：A在公路上开货车超过骑自行车的O时，二者仅有0.75米的间距。O醉酒严重但A并不知情，在超车过程中由于酒精造成的下意识反应，O将自行车向左偏，被压在了后挂车厢的后车轮下，当场死亡。即使遵守了必要的间距，这一错误反应同样可能导致致死意外死亡。

在联邦最高法院的“自行车手案”中，结果在合法替代举止中是否可被避免并不明确。对于这样的情况，司法判决和文献通说都坚持了对结果可避免性的要求（可避免性理论）。而与此相对的是风险升高理论，即风险升高就已经可以实现对结果归属的合法化。据此，当考虑到所有事后可被认识的情形，可以得出创设不被容许的危险显著提升了结果发生的风险时，义务违反性关联就已经成立了。根据风险升高理论，只有当遵守会显著降低危险时，这一禁令的维护才是有意义的。在“自行车手案”中，相比于遵守规章的驾驶方式，逾越安全间距会导致事故风险显著升高。因此，按照风险升高理论，死亡后果可以在客观上归属于A。

与此同时，作者指出，涉及“自行车手案”时的结论是，逾越间距不会导致行为人对于其在超车过程中所创设的被容许的危险承担不利。合法替代举止中结果的可避免性（虽然此结果可避免性处于不确定状态）对于结果归属来说是不可或缺的。当然，归属之所以可能还未被排除，是因为始终存在着实现被容许的风险的抽象可能性。比如自行车手本可以避免喝醉，这样余下的就只有实现被允许的超车风险的、始终存在的一般可能性，而这与归属之间本不冲突。

（3）疑难情形：团队决定

具体案例：X公司的经理A、B、C一致决定销售一种危害健康的产品。其后产品对消费者造成了健康损害。在指控A过失身体伤害罪的刑事诉讼中，A声称即使他当时表决反对销售该产品，也无法阻止B与C的多数票表决胜出。

根据《刑法典》第229条对A进行处罚的前提是，他通过他的举止在客观上可归属地导致了消费者的身体损害结果。因为对因果关系的评判取决于具体的因果关联，因此应当基于以下理由对该原因性予以肯定，即该决议实际上通过A的投票得以实现，以至于对该产品的销售以这一投票作为依据。A表决赞成销售危害健康的产品，也创设了一个法不容许的危险。他即使投出反对票也无法阻止该危险产品的销售，对此而言并无影响。因为法忠诚举止的义务与其他人对其义务的履行无关。但是，疑难之处在于义务违反性关联，具体而言，如果设想一个合法的替代举止，也就是一个合法的投票行为，仍然无法改变这一结果（对消费者健康的损害）。如果人们认可这一论据，那么义务违反性关联就欠缺了。但是如果每一个团队成员都以同样的方式来进行辩论，那么就会导致一个无法令人满意的结论，即虽然每一个人都违反义务地表决赞成销售危险产品，但是没有一个人对后果承担责任。为了避免上述情形，联邦最高法院提出：评价式观察的出发点并非其他团队成员的实际表决举止，而是他们从规范上被期待的举止，也就是合法举止。据此，A的合法举止本可以推动B和C做出合规的表决举止，由此义务违反性关联得以成立。

然而，联邦最高法院的这一论据并不令人信服。因为合法替代举止所产生的结果避免可能性必须实际存在，才能使得行为人对结果负责。用一个规范上的虚构去取代其他团队成员现实中能被预料的举止，并不具有正当性。欠缺结果的可归属性应被认可为作为结果犯的《刑法典》第229条内容的后果。之所以最终从中没有产生令人不可容忍的刑罚漏洞，是因为在面临即将发生的严重法益侵害时，决策者们的正确做法不能仅局限于合规则的表决，而必须在适当情况下去“独自”阻止对有害产品的销售。

2、保护目的关联

除了义务违反性关联，将法不容许的危险实现为出现的结果还要求存在保护目的关联。据此必要的是，具体导致结果发生的事件处于被损害的举止规范的保护范围中。所出现的结果仅仅只有在以下情况中才是规范损害的表现，即被损害的举止规范恰巧是用来阻止所出现的结果类型的。若该规范根本不是用来避免这一侵害的，那么侵害的发生就属于偶然，因而不能够让行为人来承担责任。

具体案例：汽车司机A在红灯时开过十字路口。两公里之后，他尽管在谨慎地驾驶，但是却碾过了从路边停泊车辆后方突然走出的O。O当场死亡。

该案在实施方面提供了两个联结点：其一，应将该事故情况中的举止按照《刑法典》第222条的标准进行讨论。虽然A驾驶汽车实际上对于O的死亡有原因关系，但是由于他谨慎地驾驶，因此他在此并未创设法不容许的危险，进而欠缺了构成要件符合性。其二，应对闯红灯的行为考查《刑法典》第222条的可罚性。在此存在指向其他交通参与者生命的法不容许的危险创设。由于A当时若做出合法举止就会晚到事故现场，因此行为与结果之间的义务违反性关联成立。于是，这里就只能提出关于保护目的关联的问题。如果遵守红灯的义务（举止规范）恰巧是用来阻止碾压一个在之后地点穿越马路的行为（具体结果），那么保护目的关联就成立。由于交通信号灯显然只是用来规制空间上较狭小的范围，因此欠缺保护目的关联。

有争议的是道路交通中禁止超速的保护目的。毫无疑问，遵守最高限速会让交通参与者有更多的机会通过及时刹车或避让来避免事故。但是联邦最高法院认为，除此之外，在危及情形中对最高限速的遵守也会使驾驶者更晚进入危险区域。因此，如果合乎规章的驾驶会使得另一个交通参与者提前离开危险区域，保护目的关联也已经满足了。但这并不具有说服力：因为在此理念下，同样可以认为，行为人本可以通过一个更快的驾驶来避免这一事故。较晚抵达事故地点并没有展现一个关于避免事故的有意义的理念。

（三）客观归属的特殊情形：《刑法典》第227条结果加重犯中构成要件的特有关联

1、结果加重犯的一般特征

根据《刑法典》第18条（如果法律把较重的刑罚与行为的特别的结果相联系，那么，只有在对该结果至少负有过失时，该刑罚才适用于行为人或者参与人），结果加重犯的特征是，对基本构成要件必须故意地实行，但是对于特别严重后果的出现只需要过失就够了。

结果加重犯的核心问题是应如何获得基本犯与发生严重后果之间的关联。由于正是这一加重处罚的关联及伴随着的更高的刑罚威慑得到了正当化，因此基本犯与严重后果之间的极其紧密的归属关联，也即直接关联或者说是构成要件的特有关联，就成为了必要条件。

2、《刑法典》第227条

（1）要件概览

①构成要件符合性

A、客观构成要件：基本犯的客观要件；发生严重后果（死亡）；身体伤害之于死亡结果的因果关系；身体伤害与死亡结果之间的构成要件的特有关联；客观的过失

B、主观构成要件——针对基本构成要件的故意

②违法性

③罪责——包含关于死亡发生的个人过失

（2）因果关系与构成要件的特有关联的联结点

具体案例：A用手枪击打O的头部，引发了枪击，打死了O。

所谓的“致死理论”认为，能联结的只有身体伤害结果。死亡结果必须从伤害的类型与程度所引发的危险中得以实现。在上述案例中欠缺了这一点，因为用手枪故意击打所造成的身体伤害不是致命的。联邦最高法院的立场是，严重后果也可以与身体伤害行为相联结，案例中用一把上膛的枪进行击打的行为就属于此。这并未违背法条的文字表述，因为“身体伤害”也可以指身体伤害行为。即使被伤害之人是被杀死的，“被伤害之人的死亡”也仍然成立。法律通过这一表述仅仅是想对被害人予以个别化，而不是要表达对伤害的特殊要求。最后，赋予《刑法典》第227条的重刑以正当性的危险性可以附着于行为之上。这也与立法者的设想相符，因为《刑法典》第227条中对第224条的引用只有在以下情况中才是有意义的，即死亡也能够与提及的特别危险的行为方式相联结。

（3）构成要件的特有关联

构成要件的特有关联要求，对于实现基本构成要件来说特有的、没有超出生活可能性的危险必须已经体现为死亡结果。例如，如果在持枪击打的案件中认可身体伤害行为为联结点，那么用一把上膛的枪来进行击打的构成要件的特有危险就已经实现为了死亡结果。但是，构成要件的特有关联并没有在法律中得到明确的规定。

具体案件（“高椅案”）：A以身体伤害的故意弄翻了O所坐的高椅，使得O从3.5米高的地方摔落，摔坏了右脚踝。出院后，O在家卧床休息。摔伤一个月后，O由于伤害造成的长期卧床而死亡，之所以如此，是因为医生疏忽，没有鉴于这一风险对O进行医治，也没有给他相应的行为指示。

在“高椅案”中，构成要件的特有关联只有在它与身体伤害行为相联结时才会成立，因为脚踝受伤并没有生命危险。即使人们否定致死理论，也仍然存在以下疑问，即从3.5米高处摔落的风险是否已经实现为了具体发生的死亡。联邦最高法院给出了肯定的回答，其认为，虽然起先发生的结果并非这一特殊危险性的表达，但是当进一步的、最终的致死历程没有超出生活经验时，它就已经足够了。关键在于，身体伤害行为“带有死亡结果的风险，然后行为人的这一行为所特有的风险实现为死亡的发生”。构成要件的特有关联在共同原因性的第三人举止那里也存在疑难，比如在“高椅案”中，就以医生过错举止的形式发挥着重要作用。联邦最高法院再次同样肯定了构成要件的特有关联，因为这样的疏忽并没有超出生活经验之外。但是最后的关键在于，尽管医生存在疏忽，但是否这一伤害的特有危险性正好实现为死亡。然而，这个长期卧床的一般风险恰恰不是伤害所特有的。

（4）过失

在主观构成要件或者在罪责中应考查个人过失：行为人依其个人过失必须有能力预见到结果并避免违反注意义务的举止。在这里，行为人是否能预见到因果历程中的具体细节并不重要。

具体案例：A用尖头的鞋子去踢躺在地上的O的肋骨，O因“太阳神经丛的刺激”而“反射性死亡”。虽然这个过程“在医学上罕见”，但是联邦最高法院认为这已经足够了，因为根据生活经验踢肋骨可能会导致死亡（比如，因肝脏或脾脏破裂或肋骨骨折与刺穿伤害有更高的风险导致死亡）。

三 阅读感悟

第一，关于作者提到的风险替代问题，目前风险替代的核心争议在于，以较低损害置换较高风险是否阻却构成要件。学者罗克辛主张，降低风险和替代风险的关键区别在于是否在原来既存的风险外创设了一种新的风险。只要法益状况整体改善（如死亡转为轻伤），就应该否认伤害罪构成要件，但金德霍伊泽尔学者批判此观点混淆了构成要件与违法性判断，认为在此类案件中行为人仍然实现了伤害结果，仅仅可以通过推定承诺或紧急避险来阻却违法。那么此时具体到作者在书中所提到的火灾案，也就是说，A为救O将其从窗口扔出致受伤结果，实际上是符合构成要件的伤害行为，但是仍然可以依推定承诺实现正当化。

第二，被害人自我答责理论起源于德国刑法，作为客观归责理论的一部分被放置于风险管辖之下进行探讨。这一理论认为，被害人自我负责地接受了危险，就组缺了他人对风险的管辖。出于对个人自洽的尊重，被害人实施了危险接受行为，并由于被害人支配应发生法益侵害结果的场合，该危险不在行为人的管辖范围内，因此不能将法益侵害结果归责于行为人，而应由被害人自我负责。被害人自我答责理论处理的是被害人自愿地介入因果流程时如何界定行为人刑事责任的问题。与此同时，被害人自我答责是客观归属理论的下位规则——构成要件效力范围项下的子原则。对该原则的经典表述，来自于罗克辛教授“构成要件的保障功能，以被害人自负责任为其界限”。由此，被害人自我答责涉及的行为便是规范保护范围之外的事态，损害结果在客观上不能归属于行为人。在德国刑法中，被害人自我答责一般被认为是限定不法的基本原则。被害人自我答责能够排除结果对行为人的客观归属，是行为人风险创设的例外。置换到我国刑法学理论语境之下，该概念对标的便是对行为人构成要件行为要素的判断，成立被害人自我答责，则排除认定行为人的构成要件行为。行为人对自陷风险的参与，实际上表现为对被害人自由的影响。只有当这种影响是正向、积极地协助被害人实现自由，结果才能落入被害人自我答责的范围。

第三，关于“营救者事故”案件，有学者指出，在营救者案中，被害人自我答责原则面临挑战。营救者事故（或称救援者案）是指行为人基于故意或过失创设了风险或危险状况，救援者为了控制风险或者救助面临风险的法益而自陷风险，最终导致自身法益遭受侵害。这属于被害人实施的自我危险行为，符合被害人自我答责的条件。但是，简单地认为应当由被害人自我答责的结论并不合理。目前德国的主流学说是，原则上可以将救援者损害归属于危险创设人。在司法实务中，判例以主流学说为基础，确定了将救援者损害归属于危险创设人的一般性规则：其一，危险创设人必须引起救援者实施自陷危险的救援行为；其二，救援者的救援行为并非自始就属于无意义或明显不合比例的冒险行为。也就是说，在通常情况下应当将救援者损害归属于危险创设人，只有在救援者的救援行为有悖相当性与比例性的例外情形下才可以排除将救援者损害归属于危险创设人。因此，在书中所涉营救者事故案件中，消防员P的损害可以归属于危险创设人。但是由于路人P的救援行为有悖于相当性（为了救出硬币收藏集而死亡），因此排除将其损害归属于危险创设人A。

第四，作者在书中指出，自杀与他杀的界限——犯罪支配——“在个案中，死者支配自己命运的类型与方式起着决定性作用。如果他将自己放到他人手掌之中，因为他想接受他所容许的死亡，那么他人就拥有犯罪支配。相反，如果他直到最后仍保持自由来决定自己的命运，那么即使有他人的帮助，他也是自己杀死自己”。笔者认为，对于自杀与他杀的界分，应当从主客观两个方面进行。在主观方面，认定自杀以被害人自愿选择死亡为前提。被害人不仅要认识到自身的死亡后果，还必须是在具有充分的认知能力、能够理解死亡意义的基础上，出于自身意愿自主选择死亡。在客观方面，只有当被害人亲自支配了直接导致死亡结果的杀害行为时，才能认定其实施了自杀。与此同时，在对《德国刑法典》第216条和不可罚的自杀帮助行为之间进行区分时，不能根据主观标准获得恰当的结论。在“单方失败的相约自杀”场合更是如此。因为在这种场合中，相约自杀者自由而真挚地决定共同死亡并且将彼此命运相互联结，其内心态度恰好彼此一致。如果根据主观标准进行界分的话，很明显会存在问题。因为在德国刑法中，自杀本身不可能成立犯罪，自杀相关行为（如教唆、帮助自杀）原则上也不构成犯罪，而他杀则原则上成立犯罪。此处可以适当参考德国联邦最高法院的观点，即区分自杀和他杀要注意以下三点：一是被害人是否自愿死亡；二是谁支配了死亡行为；三是涉及不作为时的判断。

第五，作者在书中还提到了风险升高理论。但是风险升高理论在学界饱受争议：其一，有学者认为风险升高理论违反了疑罪从无的基本原则；其二，风险升高理论将过失犯从实害犯转化为危险犯。在德国，对风险升高理论正当性的论证往往是从刑事政策的角度出发，强调该理论有助于更好地实现一般预防，从而更加全面地保护法益。然而，过分地一般预防正是风险预防理论受到诟病的主要原因。林钰雄教授在为风险升高理论辩护时提出，风险升高理论并不违反疑罪从无原则，这是因为疑罪从无原则仅适用于实际发生的事件，并不适用于未发生的假设性事实。而风险升高理论恰巧指向的是假设性事实。具体到“自行车手案”，也就是说，“卡车超车时与自行车的距离是多少”是实际发生的事实，应当适用疑罪从无原则，而“假如卡车司机保持安全超车距离的话，汽车人是否仍会因酒精浓度的影响而被卷入卡车车轮以致死亡”则是为实际发生的假设性时间流程，不适用疑罪从无原则。罗克辛教授也回应道，风险升高理论并没有违反实定法的要求将过失犯转变为危险犯，因为在风险升高理论的语境中，过失犯中同样存在实害结果，而且风险升高在该实害结果中得到了体现，故而不存在混淆结果犯与结果犯的情形。但是笔者觉得，在本案中，认定死亡结果可以归属于A的话可能有点不太合理。我较为支持联邦法院的观点，也就是说可以合义务的替代行为是否能够避免结果发生并不确定为由，根据疑罪从无的原则判决被告人无罪，逾越间距的行为并不会导致行为人对于其在超车过程中所创设的被容许的危险承担不利。

监制：张永江

作者：彭瑶丹，湘潭大学法学学部2024级刑法学硕士研究生

编辑：陈佳龙

责编：俞璐

审核：王奎