综合判断“手机口”犯罪故意精准界分诈骗与帮信犯罪

“手机口”犯罪是近年来兴起的一种电信网络诈骗新方式,其主要犯罪手段为:境内犯罪分子使用两部手机,一部手机用于与境外诈骗分子(下称“上家”)通话,另一部手机用于拨打国内被害人电话,两部手机以通话免提或者音频对录线连接方式,使诈骗“上家”能够以国内电话号码拨打被害人电话,以掩饰境外诈骗电话归属地,从而让被害人降低心理防备而被骗。“手机口”犯罪最主要的罪名争议是诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪(下称“帮信罪”)的区分,由于两罪的犯罪构成要件、入罪标准不同,如电信诈骗所得三千元即可构成诈骗罪,而若对提供“手机口”这类通讯传输技术支持以帮信罪定罪,则需要达到情节严重程度才可入罪,如根据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定,具有“为三个以上对象提供帮助”或“违法所得一万元以上”的情节严重情形的,才构成帮信罪。同时,“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外。因此,帮信犯罪与电信诈骗帮助犯罪在客观要件上存在重合关系,二者最主要的区别在于行为人的主观认知不同。鉴于此,笔者认为,可从四个方面判断行为人提供“手机口”帮助的主观认知,进而准确区分适用诈骗罪与帮信罪。

从行为人本身的认知能力判断其提供“手机口”帮助行为的主观认知。首先,不能仅凭行为人供述“我知道(不知道)‘上家’是在实施诈骗”认定行为人是否明知他人实施电信网络诈骗,而需要结合行为人的认知能力进行判断,其包括行为人的文化程度、所从事职业、是否存在相关犯罪前科等进行判断。具言之,要从行为人的个人经历和知识层面是否曾与电信诈骗活动相关来判断其认知状况。比如,行为人之前有过因电信网络诈骗及其关联的帮信犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪、妨害信用卡犯罪而被司法机关查处的经历,就能证明其应当知道本次犯罪的帮助对象是正在实施电信网络诈骗的犯罪分子,从而印证或者反驳其主观供述。再如,行为人的职业就是从事与反诈骗相关的工作,抑或行为人从个人经历中获知提供“手机口”帮助就是帮助“上家”实施电信诈骗,经诸如此类证据的印证,可证明行为人主观上明知“上家”是在实施电信网络诈骗。

从“手机口”犯罪手段本身的特点来判断行为人的主观认知。“手机口”犯罪手段有多种形式,某些犯罪手段下,帮助犯能听到或者了解“上家”与被害人的聊天内容。比如,有的帮助犯以一部手机与“上家”免提通话、通过另一部手机让“上家”和被害人直接通话,而此时行为人正在现场。此类情形下,行为人对“上家”和被害人的通话内容听得很清楚,完全能够知晓“上家”是在以各种虚假方式对被害人实施电信诈骗,就可认定行为人是在为诈骗犯罪直接提供帮助。此外,“上家”“拨打”被害人电话本身就是一种诈骗实行行为,依据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,在无法查证诈骗数额的情况下,只要发送诈骗信息、拨打诈骗电话达到一定次数以上的,可按诈骗罪(未遂)定罪处罚。与之相应,明知“上家”向被害人“拨打”诈骗电话而为其提供“手机口”帮助的,应按诈骗共犯论处。

从同案犯的言词证据判断行为人的主观明知。因电信网络诈骗的分工越来越细化,各个犯罪环节也越来越呈现出团伙化和规模化特征,很少有行为人单独作案,大多是两人以上甚至多人配合作案。同时,随着技术发展,“手机口”诈骗形式也逐渐隐蔽化,境内帮助犯通过一部手机下载“上家”提供的软件接通“上家”,另一部手机拨打被害人电话,两部手机通过一根音频对录线连接,实现两部手机的语音中转,在被害人手机上就会显示为国内普通电话号码。此种情况下,行为人无法听到“上家”与被害人的通话内容,对“上家”具体的作案手法无从了解。此时,需要通过同案犯的言词证据,查明是否有同案犯告知行为人从事行为的内容和性质。若同案犯之间存在相互交流、告知及讨论,则可判断行为人是在对电信诈骗提供帮助,具有主观故意。

从行为人与“上家”的交流内容、获利方式等客观证据判断行为人的主观明知。通常而言,行为人不会“凭空”参与到提供“手机口”帮助中,大多会有熟人引荐、“上家”通过网络与其联系、向其传授犯罪方法等事实。这些事实都会在网络或者手机上形成电子证据,故应注重对这些客观证据的搜集。从获利方式上看,大多案件中都是按照“手机口”的连接时间支付费用,若行为人因此获得了“上家”支付的相关费用,也能认定其具有诈骗的主观故意。因此,对于为电信网络诈骗“上家”提供“手机口”帮助的行为,因犯罪手段和侦查证据的不同,并不能一概以帮信罪或诈骗罪共犯论处,而应坚持罪刑法定和证据裁判原则,通过证据查明行为人的主观明知究竟是“明知他人利用信息网络实施犯罪”,还是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,从而准确适用相关罪名。根据行为人本身认知能力、犯罪手段特征、在案言词证据和客观证据,确实无法证实行为人的主观明知是为电信网络诈骗犯罪提供帮助的,应以帮信罪定罪。