案例工坊 | 《治安管理处罚法》正当防卫制度的适用困境与落实路径

《治安管理处罚法》正当防卫制度的

适用困境与落实路径

郭旨龙

中国政法大学

教授、博士生导师

周 可

中国政法大学

刑事司法学院刑法学硕士研究生

袁 慧

江西省全南县人民检察院

第一检察部主任、未检办主任

摘 要：正当防卫制度作为公民权利保障的重要机制，正在刑事法领域逐渐形成相对成熟的规范适用规则，但在治安管理处罚领域长期处于尚未激活制度效能的状态。“张某正当防卫案历经四年再审改判”引发极大关注，先后登顶百度热搜和微博热搜，反映出正当防卫制度在治安领域亟待激活。2025 年6 月27 日，新修订的《治安管理处罚法》表决通过，首次在治安管理领域以立法形式对制止不法侵害的行为作出规定，该条款被视为治安管理处罚中的正当防卫制度。当前，需要加速推动该条款有效落实，真正实现正当防卫制度在行政执法中的贯彻落实，使“法无须向不法让步”的精神落到实处。

全文

一、引言

自1979年刑法首次确立正当防卫条款，到近年来“昆山反杀案”等典型案例推动在刑事领域正当防卫的适用取得突破性进展，正当防卫制度的价值不仅是公民权利保障的重要手段，更深入传递了现行法律体系蕴含的“法无须向不法让步”的基本精神。然而，在治安管理领域，《治安管理处罚法》过去长期未将正当防卫条款作出明文规定，正当防卫制度长期处于隐性适用、间接适用的状态，导致办案机关在实践中对反击行为的性质认定普遍存在互殴优先的惯性思维，公民的正当防卫权在行政法领域面临着制度性的障碍。于2025年6月新修订通过的《治安管理处罚法》在第19条首次以立法形式规定，制止不法侵害的行为不属于违反治安管理行为。虽未直接使用正当防卫的概念，但被认为该条款与《刑法》第20条正当防卫制度的理念核心相似，被视为治安管理领域的正当防卫条款。

张某正当防卫案深刻地反映出了过往长期的行政执法实践中适用正当防卫的制度性和执行性困境。遭受酒后寻衅滋事行为后，当事人的被动反击行为，被公安机关初定性为互殴并予以行政处罚，当事人反复上诉、申诉，耗时四年，直至检察机关介入提起抗诉后才得以纠正。该案虽然以司法纠错告终，却折射出治安管理领域认定正当防卫的重重矛盾。一是行政法与刑法认定正当防卫的规范逻辑断裂，出现了整体法秩序的混乱和缺漏。二是认定正当防卫的执法实践中存在多重现实困境，如执法过程中认定正当防卫程序繁复、直接证据缺失等造成执法成本过高；反击行为性质在执法实践中辨析混乱，执法人员的能力和素养使其尚未能够掌握正当防卫与互殴的实质区分标准，从而难以主动提出正当防卫制度的适用等。三是执法理念滞后，还手即认定互殴的惯性思维及“各打五十大板”的和稀泥式思维严重制约了正当防卫制度在治安管理领域的激活。

5月20日，央视新闻频道节目“张某正当防卫案历经四年再审改判”播出，次日“被打还手不构成互殴”登上百度热搜第一。6月27日，新修订的《治安管理处罚法》出台，次日该案报道“被打还手即互殴成历史”又登上微博热搜第一，阅读量1.1亿。本文以该案为制度切入点，分析当前治安管理中认定正当防卫的现实困境及原因，并结合立法动向和执法实践需求，重点关注推动新修订的《治安管理处罚法》第19条正当防卫条款有效落地，激活适用的路径，以期健全公民权利保障体系，贯彻和落实新时代司法理念。

二、治安领域正当防卫制度难以激活的困境及原因

（一）立法规范层面，治安领域正当防卫立法迟滞造成法秩序统一性断裂

“正当防卫”自1979年纳入我国刑法体系后，历经多次修订与学术探讨，其中防卫权合理行使问题，亦是长期以来的理论研究焦点和司法实践难题。在现行法律框架下，《刑法》第20条明确界定了正当防卫的概念、构成要件及防卫过当的责任，为刑事案件中正当防卫的认定提供了基础法律依据；《民法典》第181条则从民事责任豁免角度，对正当防卫行为及防卫过当后果作出规定。正当防卫制度虽多在刑事领域引发讨论，但是学界与实务界正逐渐形成共识，即正当防卫的理念和精神不应局限于刑事法律范畴，而应在民事司法、治安管理处罚领域同样实现适用。

相较而言，行政法领域的正当防卫制度建设较为滞后，于2025年6月方将正当防卫的行为以法律形式规定于新修订的《治安管理处罚法》，导致正当防卫制度相关法律体系的法秩序统一性存在缺陷和衔接断裂。在新规出台前的过往执法实践中，处理涉正当防卫行为认定案件时，因行政法领域未直接规定正当防卫的概念和适用规则，往往参考《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》——该解释以“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”的表述代行正当防卫制度之功能，虽在一定程度上体现了正当防卫制度在治安管理处罚领域适用的雏形，然，相较刑法、民法典相关规定，该表述存在明显的完善性和系统性不足，加大了实践中以该条文激活治安管理处罚领域正当防卫制度适用的难度。

新规出台后仍然存在规范抽象、有待具体解释和正确适用的问题。例如新法并未规定类似于刑法、民法的正当防卫制度，容易造成法秩序误区；且新法的理念与导向仍需大力宣传阐释。另外，新规未直接使用“正当防卫”一词，行政法与刑法上关于“正当防卫”的法律概念及适用认定标准的衔接亦亟待讨论。

（二）执法认识层面，正当防卫与互殴的认定标准混乱

相较于完善的正当防卫刑事法律体系，在治安管理处罚法律体系中，至今仍未构建起完整的“正当防卫”制度框架，与之配套的行政解释也仅作了原则性规定，在实践中认定正当防卫、探讨正当防卫是否成立的环节也因此受到较大的忽视，正当防卫的制度在治安管理领域仍处于架空状态，尚未被激活。行政法领域现有的关于正当防卫的解释，缺乏对起因条件和意图条件的规定，导致执法实践时执法人员忽视需从实质要件层面全面深入地核查案件事实，使大量的防卫行为被错误地认定为违法行为，严重影响公民正当防卫权的合理行使。

正当防卫与互殴在客观行为上存在相似性，但实质区别在于互殴具有“不法对不法”的结构特点。然而，司法人员常常将互殴行为视为正当防卫成立的消极条件，不当限缩了正当防卫成立范围。在治安案件中，应综合考量双方力量对比、侵害手段强度、防卫时机与方式等因素，判定反击行为是否为制止不法侵害所必要，以及反击行为是否明显超过合理限度。

（三）执法实践上，认定治安正当防卫存在多重现实困境

一是不敢认定。在治安管理的实践中，因民间纠纷引发的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为大量存在，此时正当防卫与普通违法纠纷的界限并非一目了然。在认定正当防卫时，往往会出现一方当事人对认定结果不满意的情形。而在治安案件中双方确有冲突，且很难存在所谓的“完美受害人”。办案机关的做法究其原因，是缺乏法治思维的表现，在办案过程过度考虑如何摆脱当事人的纠缠，从而忽视了对案件事实的准确认定和法律的正确适用。

二是不善认定。执法人员普遍存在专业能力不足与要求受害人“隐忍”标准的误区。部分办案人员存在“各打五十大板”惯性思维，简单认为双方有肢体冲突就是互殴。无法准确适用正当防卫的条款，是由于执法人员普遍缺乏专业推理与解释能力。治安领域同样需要像刑事领域统一的执法认定规则和执法人员较高的专业素养。在张某正当防卫案中，公安机关曾以女老板未“隐忍”，未体现传统美德为由，否定其正当防卫的成立，认为她非完美受害人。然而，正当防卫是自然人面对不法侵害时的本能反应，不能对防卫人苛以过高的“隐忍”标准。

三是不愿认定。部分执法人员习惯于将正当防卫视为例外处理，而将认定互殴作为常规做法。内部程序繁琐是导致正当防卫在治安管理实践认定困难的重要因素之一。虽然公安部的有关解释提到了治安案件中的正当防卫认定，但是由于《治安管理处罚法》未对正当防卫作出明文规定，如果适用该规定，需要经过较为复杂的审批手续，实践中较少被适用；而将案件认定为互殴则可直接进行处罚，无需上报审批，程序相对简便。另外，处罚与教育相结合原则应是行政处罚特别预防与一般预防功能的体现，但《治安管理处罚法》第9条关于民间纠纷调解的规定，容易使执法人员陷入“各打五十大板”的机械执法惯性思维，进一步削弱了正当防卫制度在治安案件中的适用效能。

三、治安正当防卫的规范构造

（一）法秩序统一性下治安正当防卫与刑事正当防卫的关系

法秩序统一性原理要求对同一行为的违法性评价在不同部门法间保持协调一致。因此，当某一行为依据刑法可因正当防卫事由排除其违法性时，在治安管理领域亦应产生相同的违法性排除效果。然而，修订前的实践操作存在显著缺陷，主要依赖公安部的规范性文件来解释正当防卫构成要件。这种做法不仅存在解释权越位的问题，其具体规定，如对防卫起因条件的限缩，常常缺乏充分的法理正当性；且此类解释既违背了暴力权法定的基本法治原则，也难以在行政诉讼中形成有效的约束力。缺乏违法性阻却事由的行政处罚规则,并非“正当行为规范”。因此，新修订的《治安管理处罚法》第19条对正当防卫的明文规定，既是对法秩序统一性理论的必然贯彻，也是对公民防卫权进行制度化保障的迫切需要。从行为后果的匹配性来看，治安管理领域的防卫行为所造成的损害结果通常是轻微伤以下，与《治安管理处罚法》所规制的、损害程度相对轻微的违法行为具有形式上的一致性，为将正当防卫纳入治安违法阻却事由体系提供了坚实的规范合理性基础。进一步而言，治安正当防卫和刑事正当防卫具有规范目的统一性，二者共同承载着“法无须向不法让步”的价值内核。新修订的《治安管理处罚法》第19条与《刑法》第20条，二者构成公民防卫权的完整保护链条。

（二）与刑事正当防卫规范衔接的构成要件该当性

治安不法行为与刑事不法行为本质上具有一定的同质性，以及二者均以法益侵害为行为核心结构、惩戒效果与附随后果的法律后果相似度较高、以维护法秩序不可侵犯性为根本目标。因此，治安违法在性质上可参照刑法中的轻微犯罪。基于这种深层次的同源同质关系，治安正当防卫的内涵和适用，应当且必须充分参照刑事正当防卫领域业已成熟的规则体系与解释。具体而言，防卫对象上，必须限定为实施不法侵害的行为人本人，排除针对第三人实施制止不法侵害行为的合法性。防卫时间上，必须严格遵循“正在进行”的时点要求，以侵害的现实性和紧迫性作为核心判断基准，参考刑事裁判中“防卫适时性”的认定规则对持续侵害加以认定。防卫意图上，需要确立独立性判断，参考刑事正当防卫中的“防卫意识必要说”以摒弃过错前置思维，并避免对防卫人施加过重的隐忍义务。

这种参照适用并非是对刑法条文的机械复制，在尊重行政责任特殊性及治安违法行为普遍损害程度较轻的前提下，需要通过精细的法律解释技术进行必要调适。为契合行政违法行为的轻微性特征，治安防卫的部分构成要件可以适当宽松，但防卫起因、防卫对象、防卫适时性等要件须与刑法保持一致，避免法秩序矛盾风险。

（三）行政违法语境下的防卫限度重构

关于超过防卫限度构成防卫过当的标准，《治安管理处罚法》第19条的表述为“明显超过必要限度，造成较大损害的”，略有不同于《刑法》第20条规定的“明显超过必要限度造成重大损害的”和《民法典》第181条规定的“不能超过必要的限度，造成不应有的损害”。即治安正当防卫与其他两种正当防卫所规定的防卫限度都是“超过必要限度”，但是对损害后果的要求却不尽相同。过罚相当原则是合理设定和实施行政处罚的法定原则,其要求在综合考量应受行政处罚行为的构成要素与处罚裁量要素的基础上,依比例原则及平等原则设定或作出行政处罚。就“明显超过必要限度”的具体适用，可以参考“两高一部”出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第12条的说明，以防卫行为与不法侵害相权衡，比较实质在于“防卫行为所保护的法益在价值位阶上不成比例地低于其所损害的法益”，对于相差悬殊、明显过激的认定为“明显超过必要限度”。就“造成较大损害”，因为刑事正当防卫和民事正当防卫损害结果差异来源于刑事责任和民事责任差异，因此可以对治安正当防卫理解为，其强调的是其造成的损害结果为治安管理处罚法所禁止的结果，介于刑法所禁止的“重大”的损害结果和违反民法达到的“不应有的损害”之间的、相对轻微的损害。

四、推动正当防卫条款有效落地的制度路径

（一）重塑治安管理领域正当防卫的理念导向

张某正当防卫案反映出了治安管理领域适用正当防卫的缺漏和重要性。唯有在个案中实现规范适用与情境考量的有机统一，才能让正当防卫制度成为平衡社会秩序与公民权益的法治纽带，推动“法无须向不法让步”的基本法治精神深入人心。

1.确立正当防卫的权利保障导向。以新时代司法理念为指导意义和价值导向，贯彻融合法治思维与实质正义，执法人员须破除“职业安全导向”的功利性思维，将正当防卫制度作为保障人权的重要抓手。破除“完美受害人”误区，改变将防卫人是否有过错作为前置判断标准的观点。强化程序正义与实体正义的有机统一，通过民主程序提升认定的公信力；另一方面，借助科学技术手段夯实证据基础。

2.以新法宣传推动正当防卫常态化适用。新修订的《治安管理处罚法》第19条明确纳入正当防卫条款，将其从“例外”纳入“原则”，避免“各打五十大板”的机械执法。通过新法宣传激活制度效能，指引办案机关常态化地主动考虑反击方是否有构成正当防卫的可能性。

3.治安正当防卫新条款的确立，完善了正当防卫在司法执法实践全过程贯穿的制度体系，具有重要的社会价值引导作用。一方面，随着包容审慎监管理念的树立,对具备违法性阻却事由的创新活动适时豁免,将为新技术、新产业、新业态、新模式的发展预留空间。该条款突破了刑事专属的正当防卫适用思维局限，推动行政法层面的正当防卫适配制度构建和完善，要求办案人员在执法过程中主动适用正当防卫条款，避免对防卫人施加过度的隐忍义务；另一方面，新条款以“不属于违反治安管理行为”的表述方式，打破了执法中将所有还手行为机械认定为互殴的惯性思维，更在一定程度上为容纳见义勇为行为等排除处罚的事由范围预留了适用空间，亦对其他公民积极实施见义勇为行为起到鼓励作用。

（二）厘清新条款法律适用界限，重构互殴认定标准

新条款虽未直接使用“正当防卫”一词，但其立法目的在于将合法防卫行为从治安违法行为中排除，实现对公民正当防卫权的基本保护。《治安管理处罚法》所规范的是轻微违法行为，第19条的适用场景仅限于制止不法侵害行为造成“较大损害”的情况。新条款实质上摒弃了此前行政执法中还手即互殴的简化认定逻辑，明确指出，即便防卫行为造成一定损害，只要未明显超过必要限度，即不构成治安违法行为，为“还手行为”确立更宽容、合理的判断框架。

首先，在伦理层面，我们需以“通人情”和“伦理引领”突破传统认知的误区。正当防卫是自然人的本能反应，不能强求冷静隐忍——面对掐脖推倒，谁能精准控制反击时机？要求“隐忍”既不通人情，也不利于社会伦理引领。正如《刑法》第20条正当防卫所传达的理念，正义不应向不正义退步，为何要求权利人先让步。其次，在法理层面，正当防卫的法理基础在于国家暴力垄断原则与个体自救权的动态平衡。当国家公权力无法及时制止不法侵害时，宪法赋予公民私人防卫权以填补国家保护的不能。正当防卫的本质是国家保护义务的延伸，而非要求权利人先行退让。因此，正当防卫的制度建设和实践适用需回归这一本质，避免将“防卫人是否有错”作为前置判断标准。

在刑事正当防卫案件中坚持的“法不能向不法让步”社会导向，应同样贯彻适用于治安管理领域。然而，面对治安管理领域的正当防卫认定范围界定，需更加审慎平衡冲突价值。过度抑制公民防卫权、限制治安正当防卫认定范围将损害公民权利并抑制正义弘扬；而扩张认定则可能纵容报复性暴力，危及社会安定。因此，《治安管理处罚法》引入第19条的正当防卫制度新条款仅为起点，未来须通过典型案例、专题培训推动理解新条款意涵，以个案实践持续细化治安正当防卫的认定标准与程序，明确提出例外认定互殴之外的正当防卫的典型案例，从而得以在保障权利与维护秩序间寻求动态平衡，最终实现社会安宁与司法公信的统一。

（三）实现程序正义与实体正义的协同推进

治安案件中的正当防卫认定需构建“实体审查+程序赋能”的双轨机制，通过正当程序刚性约束实现实体正义的精准裁量，满足程序正义与实体正义协同共进的法治要求。程序正义的独立价值在于其不依赖实体结果而存在的固有正当性，通过优化证据规则、审批机制等治安正当防卫的认定程序，以保障、强化实体正义的实现。

具体而言，第一，通过民主程序提升认定的公信力。例如在本案中，检察机关通过专家听证会、人大代表咨询会等民主程序，结合专业意见与社会伦理导向。第二，出台执法细则，要求接警笔录详细记录侵害进行状态，强化调查阶段对正当防卫要件的审查工作，借助科学技术手段夯实证据基础。该案通过视频慢放、伤痕与啤酒瓶形态比对等科学程序，证实伤痕非女老板所为；以技术手段证明啤酒瓶未敲击额头，伤痕形态与暖气片更吻合。第三，合理分配举证责任，在防卫人提供初步证据证明存在不法侵害后，公安机关应依法主动调查核实，防止举证负担过重抑制合法防卫的认定。第四，建立快速认定的不予处罚机制，对明显符合正当防卫要件的案件，简化审批流程。强化程序正义与实体正义的有机统一，通过公开听证等民主程序提升疑难复杂案件认定的公信力。

五、结语

张某正当防卫案的司法纠错，既是个案正义的实现，更是治安管理处罚领域正当防卫制度激活的信号。正当防卫并非刑事法律领域独有的制度，而是贯穿于整个法秩序的权利保障机制。在治安管理领域激活正当防卫这一制度，不仅是法律体系内部统一的必然要求，更是新时代司法理念对实质正义和程序正义的双重回应。

随着新修订《治安管理处罚法》的出台与司法理念的持续更新，正当防卫制度将在治安管理领域实现从例外适用到能动适用的主动性转变。正当防卫制度在行政法领域的完善，是“法无须向不法让步”基本法治精神的深入贯彻和落实。从刑法到行政法，从个案突围到制度建构，这一过程既需要立法者的体系化法律框架建设，也需要司法实践者的能动性适用和认定。唯有如此，正当防卫才能真正成为悬挂在不法侵害之上的“正义之剑”，守护公民权利，捍卫法治尊严。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2025年8月（经典案例版）