通往现代性之路：在活宪法中获得力量的国家公民身份

作者｜布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）

美国当代宪法学家与政治理论家，先后毕业于哈佛大学（1964年）和耶鲁法学院（1967年），曾任教于宾夕法尼亚大学法学院、耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院，自1987年始担任耶鲁大学斯特林法学与政治学讲座教授。阿克曼教授在政治理论、美国宪政与比较宪法领域内均有卓越的原创学术贡献。

在通向 21 世纪的路上，美国人遇到了件怪事。我们失去了用既有办法书写宪法的新誓约的能力。对于美国来说，这个问题可不小：这个国家将自己视作在成文宪法下生长。

绵延八十年的假音 ( false notes) 与小三和弦 ( minor chords)，交织成寂静的交响——21 世纪也将与此毫无二致。1994 年到 2006 年，共和党掌控国会，他们围绕堕胎与宗教、联邦制与总统战争权，发起了宏大的辩论。然而，他们并未试图通过新的宪法修正案来解决这些问题——我们只看到了在焚烧国旗和同性婚姻之类事务上的失败尝试。

《政制秩序原理：变革》

[美] 布鲁斯·阿克曼 著

田雷 译

中国科学技术出版社

2025年6月

当他们严肃对待宪法变迁时，他们诉诸新政和民权革命所标定的路径。比如，他们通过立法禁止怀孕后期堕胎，宣示自己对于生命权的服膺。这部法律并没有展现出如《民权法》或《社会保险法》那样的广大雄心。但是，假如共和党在 2012 年后继续控制总统大位和国会，他们本会诉诸大众 “授权”，借此出台里程碑式立法，直接否定罗伊诉韦德案的判决，并试探最高法院推翻该法的胆量。

同时，共和党总统约翰·麦凯恩 ( John McCain) 和米特·罗姆尼 (Mitt Romney) 本可继续任命右翼大法官，使保守派在罗伯茨法院占据压倒多数。考虑到时机问题, 麦凯恩-罗姆尼时期的国会不一定会通过里程碑式立法来确认生命权。罗伯茨法院可以自行其是, 宣告罗伊诉韦德案 “从下判决时起就错了”。一旦如此, 麦凯恩-罗姆尼-罗伯茨法院就可能步新政时前辈的后尘——像现代法院自 1937 年以来对待洛克纳 (Lochner) 案那样对待罗伊案, 用它来象征放纵“司法能动” 的蒙羞时代。

民主党新近的胜利已经暂时叫停了这一进程。唯一的问题在于: 在掌权的剩余岁月里, 联邦最高法院的保守派多数是否会对 20 世纪发起全面的攻击。

危险迹象已然足够清晰了。面对《平价健保法》, 五位保守派大法官向新政对于州际贸易条款的革命性重释疾呼自己的反对。不过, 首席大法官罗伯茨缺乏坚守信念的勇气,另寻论证理路以支持该法, 从而避免了联邦最高法院在大选年与连任的奥巴马发生危险的对立。刚刚避免了一场事关重大、令人联想起新政时罗斯福总统与守旧的联邦最高法院之间斗争的冲突, 首席大法官就重新发动了保守派的攻势——推翻了《选举权法》的一个核心条款。我将在第十四章讨论这个重要判决。在死亡和残疾令他们的权力松动之前, 五位保守派大法官是否会抓住短期内的机遇, 扩大对新政-民权体制的攻击, 仍是悬而未决的问题。

无论将来如何，有一点是清楚的: 别指望通过正式修宪来引发大变革。我们人民看来无法通过我们宪法第五条所描述的方式来传递信息。我们书写宪法的机制已然重蹈打字机被淘汰的覆辙。

为什么？

有三种可能: 问题出在机制上; 问题出在美国人民身上; 抑或两者都没问题。公论则给出了皆大欢喜的答案: 正式修宪有困难是好事, 否则宪法就会变得一团糟, 充斥无意义的细节。

这个皆大欢喜的答案对了一半: 修宪确实就该困难, 但是制造困难的方法有很多。问题在于开国者制造困难的方法有没有道理。

我的回答是: 有道理, 又没道理——对开国者来说有道理, 对我们则不再有道理。经过两个世纪的发展, 美国的政治身份与奠基者遗留下的正式修宪体系已然对立。我们认为自己首先是美国人, 其次才是加利福尼亚人。然而, 开国者制定第五条时, 所针对的人们首先认定自己是纽约人或者佐治亚人。我们人民已将国家置于中心, 却受困于以州为中心的正式修宪体制。

以州为中心的形式与以国家为中心的内容之间, 存在张力, 并充当了活宪法背后的动力。尽管美国人礼敬宪法文本, 却并未允许其阻碍国家意识的增长。自内战以来, 美国人自觉而坚定地支持国家政治领袖及其任命的大法官, 通过里程碑式立法和超级先例 ( superprecedents) 来重新界定宪法价值。重大的挑战在于构建理解这些发展所需的、包含历史维度的范畴。

阿法拉比是我自己设想出的人物, 我们的对话也纯属虚构。然而, 现实中确有众多思想者和行动者相信: 美国人是根据形式上的宪法行事的。当他们将世界霸权用作自身宪政安排的模式时, 就造成了各种各样的危害——阿富汗和伊拉克的惨败不过是形式主义者一连串败绩中的最新 “成员” 而已。不过, 愚弄其他国家是一回事, 愚弄自己则完全是另一回事。美国政治身份经历了长期而复杂的转型, 使得我们成文宪法所表述的高级法变得极端不完整。我们必须正视这个事实, 否则就无法界定, 更遑论解决我们根本的宪法问题。

就从以奠基者的视角看待奠基者做起。 55 人奔赴费城,却只有 39 人签署了宪法文本。几乎所有参会者都在独立革命及其后建立了广泛的联系。他们一次次地展现了为国捐躯的决心。与普通公民相比, 他们怀有革命性的国家主义观点。当他们在费城的秘密会议上以我们合众国人民为名倡导自己的宪法时, 这种观点表露无余。他们迈出这一步, 便打碎了 13 个州仅仅在 6 年前 ( 1781 年) 所签署的《邦联条款》。尽管《邦联条款》要求一切修正案都须获得全部 13 个州接受, 然而奠基者宣布: 只需要 9 个州批准就足够了。他们进而将当时各州的政府排斥在签署过程之外, 要求各州召开非常批准大会, 而这在州宪法上闻所未闻。

为了充分认识到这些举措的重大意义, 我们可将其与欧洲新近效法费城先例的尝试加以对比。在 2002 年和 2003年, 布鲁塞尔大会为欧盟提出了新宪法——以此应对费城的先辈也曾面临的、构建 “ 更完善的联盟” 的问题。正如1781 年的《邦联条款》那样, 欧盟条约要求, 任何修约均须获得成员国无异议的赞同。然而, 与费城不同, 布鲁塞尔大会拒绝打破这一规则。它并没有宣布拟议的宪法只需获得三分之二成员国的赞同即可生效, 也没有要求各国召开批准大会。相反, 布鲁塞尔大会接受了无异议赞同标准, 并允许各国自行设计批准程序。结果, 当法国和荷兰的选民在 2005年拒绝这一倡议时, 整个立宪事业都归于失败。

如果费城大会也这样尊重既定法律形式, 那么美国宪法就可能遭受相同的命运。北卡罗来纳和罗德岛就扮演了法国和荷兰的角色, 他们断然拒绝联邦党人冒失的立宪倡议, 甚至直到 1789 年华盛顿总统就职、第一届国会开幕时仍在抵制。如果规则仍然要求无异议赞同, 那么这两票否决就会让联邦党人为 “更完善的联盟” 的奋斗拖后十年, 甚至永远耽搁下去。

开国的联邦党人怀有革命性的国家主义观点, 但他们也是现实主义者。他们知道自己不能回避设置一个完全以国家为中心的批准或修宪程序。正如伟大的联邦党人约翰·马歇尔 (John Marshall) 在麦考洛克诉马里兰案 (McCulloch v. Maryland) 中解释的: “没有哪个政治梦想家会疯狂到企图打破各州间的界限, 或者将美国人民混合成一个单一的群体。”于是, 革命性的决裂被第五条所束缚, 仍然以州为中心: 国家机关只能倡议, 而不能批准修宪, 最终决定权归于压倒多数的州。

更强大的国家人格直到内战方浴血而生。与开国者不同, 重建共和党人赢得了权威, 在第十四修正案中宣告国家公民身份优于州公民身份。通过这些话语, 共和党人意图将联邦党人以州为中心的联邦转化为以国家为中心的联邦。

这场革命最终只取得了纸面上的胜利。国家公民身份在活宪法中获得中心地位, 还是很久以后的事情。起先, 重建共和党人没能为宪法将来的发展创设出以国家为中心的结构。相反, 他们为了追求短期目标, 极力拓展开国时宪法以州为中心的各种形式, 以致越过了极点。

在南方各州拒绝批准第十四修正案时, 危机达到顶峰:这让修正案无法获得宪法第五条所规定的四分之三多数。国会没有接受失败, 而是报以武力——摧毁持异议的各州政府, 建立新政府, 并且罔顾宪法, 将重建各州排斥在联盟之外, 直到它们赞同扩张国家权力的新修正案。

这些革命行动取得了短期成功, 然而它们索取的政治能量如此巨大, 以致耗尽了共和党与美国人民的宪法雄心。第十四修正案和第十五修正案一经重建后的南方各州政府通过, 举国的政治注意力就转向他处。不曾有人考虑到: 以国家为中心的、对于美国公民身份的新理解, 是否要求修宪系统也应以国家为中心。

对1876年总统大选危机的反应也是如此。海耶斯(Hayes)与蒂尔登 (Tilden)之间的争议通过宪法以外的途径获得了解决, 从而回避了更重大的问题: 通过虚构出来的、以州为中心的选举人团来选举国家主要领导人, 对美国来说还合理吗?

危机在 1873 年再度出现, 联邦最高法院在屠宰场诸案(Slaughterhouse Cases) 中的判决将第十四修正案所赋予的国家公民身份变成了笑话, 且在事实上把它逐出了宪法。要想让美利坚国家的优先地位成为活生生的宪法事实, 一条正式修正案是远远不够的。

这对我们来说太糟糕了。如果内战一代坚持理想并勇往直前, 美国人本可在应对 20 世纪重大危机时处在更佳的地位。一次又一次地, 我们迫切地需要以国家为中心的体系来修改宪法、选举总统和赋予公民权利。

有个原因可以很好地解释 19 世纪为何没能拯救我们。尽管第十四修正案的话语饱含勇气, 但是 19 世纪的美国人对于是否服膺国家优先还存有不确定感。每个人都意识到分裂是不正当的, 但是要让普通美国人都毫不含糊地将国家放在首位, 还要经过 20 世纪的转折性事件。第一次世界大战连着大危机, 大危机又连着第二次世界大战, 这让整整一代人意识到有必要在国家层面处理战争、和平与经济福祉的宏大问题。下一代人在国内为民权而斗争, 在海外为自由民主而战, 使得美利坚共同体的观念更加强固。而 “9·11” 的悲剧又一次强化了这种观念。

国家意识不断深化, 而更广大的社会和文化生活变迁则提供了支撑。一个世纪以前, 美国还是欧洲定居者的共和国, 瞻望着旧世界的文化领导地位。如今它以自身独特的腔调向世界发声——美国的文化既迷人又招人厌烦, 但当之无愧是时代中的重要力量。美国或许不是个文明程度很高的地方, 但确乎是独立的文明。生活在美国的人身居交通、通信、教育和商业变革的中心, 这些变革合起来传递了一项重要的信息: 虽然你今天可能住在蒙大拿, 但是后天你或你的子女就可能到佛罗里达或者俄勒冈去为家族谋生计。如果你在这个大国的其他地方落脚, 你就会发现, 尽管存在地域差别, 人们却都在说 “美国语”。

话也无须夸张。直到今天, 美国人也不觉得自己是像 19世纪的法国那样的单一制民族国家的公民。我们是美国人，同时仍然是得克萨斯人或者宾夕法尼亚人, 但是第十四修正案文本的承诺终于成了活生生的现实: 我们首先是美国人。随着国家公民身份在活宪法中获得力量, 一旦普通美国人想要重新界定他们的根本誓约, 那些内在于宪法文本的、以州为中心的、自开国起就从未改变的其他形式, 就成了非常严重的问题。