不作为能否成立强奸罪的帮助犯？

不作为能否成立强奸罪的帮助犯

一、基本案情

被告人郑某和李某事先预谋 “找个女的抢钱”，郑某事先已打算抢劫过程中要进行强奸， 但李某事先并不知郑某还要进行强奸。2011 年 8 月 6 日深夜，二被告人开车把被害人陈某（女）骗上车后，共同以暴力、威胁方法强行把被害人陈某拖至江边一偏僻树林内。 被告人郑某把陈某推倒在地， 并让被告人李某去拿刀恐吓陈某，郑某威胁陈某把衣服脱光，被告人李某站在一旁没有说话也没去拿刀。 后被告人郑某对被害人陈某进行了强奸，并让被告人李某去翻陈某包内财物。 李某看到郑某在强奸陈某而未做声， 在相距约 1 米的旁边将陈某包内钱物取走。 所劫取财物，二被告人平分。 ［1］

二、分歧意见

第一种意见认为，郑某实施奸淫行为时，李某只是在一旁翻孙某的包，李某既没有奸淫的故意，更也没有强奸行为。 因此，李某不构成强奸罪的共犯。

第二种意见认为，李某虽然没有实施奸淫行为，但他先前与郑某共同实施的暴力、 胁迫行为作为李某的先行行为产生作为义务， 李某具有阻止郑某强奸犯罪的义务却没有阻止， 对郑某实施侵害陈某性的自决权起到促进作用，李某应成立强奸罪的不作为帮助犯。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。

（一）李某具有作为义务和履行义务的能力

1.李某因先前行为负有阻止同伙郑某强奸犯罪的作为义务。 刑法理论认为，由于自己的行为而使刑法所要保护的法益处于危险状态的， 行为人负有采取有效措施排除这种危险或者避免危害结果发生的特定义务。 如果不履行这种义务，导致产生危害结果的，构成不作为犯罪。 不作为犯罪的成立条件首先要有作为义务。 作为义务的形式来源包括法律上的明文规定、职务上或业务上的要求、 行为人先前的行为以及基于合同等法律行为产生的义务。 ［2］

本案中，李某的先前行为有其特殊性，表现在：李某先前与郑某对陈某共同实施暴力、胁迫行为，既是二人共同抢劫犯罪的暴力、胁迫方法，也是郑某强奸罪的暴力、胁迫手段，即李某的先前行为是他和郑某为了抢劫犯罪共同实施的暴力、胁迫行为。 不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为,均可能成为产生作为义务的先前行为。 因此，李某先前实施的抢劫罪行为可能产生作为义务。

作为义务的来源虽然包括先前行为，但是，先前行为还必须符合一定条件才负有作为义务， 即先前行为必须是行为人本人实施的，对法益造成了现实、具体、紧迫的危险。 也就是说，并不是任何的先前行为都可以作为义务的来源， 在刑法上必须对其加以实质上法义务根据的限制。 否则，就会过分扩大处罚范围，造成处罚的漫无边际。 这种限制就是，只有在行为人的行为引起了法益侵害的危险时，行为人才具有保证人义务。

具体到本案， 李某与郑某共同实施的抢劫罪的暴力、 胁迫行为作为李某的先前行为使陈某的性自决权处于现实、具体、紧迫危险之中，李某这时就具有了避免陈某性的自决权被侵害的法益保护义务。

2. 李某具有履行阻止郑某强奸犯罪义务的能力。认定不作为行为构成犯罪， 在判断行为人具有作为义务的前提下，还要求行为人有能力履行作为义务。 履行义务的能力包括两方面的内容： 一是行为人客观上有条件履行作为义务，二是行为人自身有能力履行。 二者缺一不可。

本案中，李某具有正常人的行为能力，对郑某将要实施和正在实施的强奸被害人陈某的行为有足够的认识和判断，且李某的人身未受到威胁，在客观上也没有限制其履行义务的阻碍，李某具有履行义务的能力。

（二）李某成立强奸罪的不作为帮助犯

1.客观方面：李某实施了帮助郑某强奸的不作为行为。不作为是特殊的行为。不作为是指对他人的犯罪行为不予阻止放任不管的行为。 不作为也要作因果关系的考察。 不作为犯罪的因果关系不同于作为犯罪的因果关系是自然的、存在的，需要作社会意义的规范判断。 不作为共犯只应分为不作为正犯和不作为帮助犯，不作为教唆犯难以成立。 不作为帮助犯对结果的因果关系不同于不作为正犯必须是条件关系式的 “没有此不作为即没有此结果”， 而应该是促进了正犯的结果，使其更容易发生。 ［3］

不作 为 共 犯 中， 不作为正犯和不作为帮助犯如何区分是一个重要的问题。 德国刑法学者罗克辛针对不作为犯罪提出了“义 务 犯 罪”的 概 念，他 认 为 对义务犯罪的处罚根据在于行为人违反了自己承担的社会角色提出的履行义务的要求。 ［4］也就是说，在不作为 犯 罪 中， 只要行为人没有履行应该履行的作为义 务，并且导致法益侵害结果的发生，行 为 人 就 成 了不作为的正犯。 这是原则正犯说，在德国居于通说地位。 日本的通说则是原则帮助犯说，正犯性是通过对引起构成要件的结果的支配来判断的， 那 么 出 于 不作为而对故意实现构成要件的直接行为人予以参与的 人 来 说，原则上就不能肯定成立其正犯性，而 仅 止于成立出于作为形式的正式的共犯而已。 ［5］ 也就 是说，对于不作为行为是对直接行为人进行参与，是 使得正犯侵害法益更容易实施， 不作为行为人不具有正犯性，只具有共犯性。

归纳上述两种观点， 区分不作为帮助犯与不作为正犯的关键是， 行为人的行为对犯罪事实是否起到了支配作用，并直接导致法益侵害的结果。 笔者认为，德国学者罗克辛的观点是不合适的，原因在于：一方面，这是行为无价值论的观点。 虽然我国目前也出现了行为无价值与结果无价值的学派之争， 二者孰优孰劣似乎难分伯仲，但结合我国司法实践，以法益保护为基底的结果无价值论更值得提倡， 这可以纠正我国长期实际上倾向于行为无价值的弊端；另一方面，更为重要的是， 行为人违反了自己承担的社会角色提出的履行义务时，还不能就此判断其支配了犯罪事实。 当行为人违反了自己承担的社会角色提出的履行义务， 且支配了犯罪事实直接导致法益侵害的结果时才是不作为正犯。反之，则成立不作为帮助犯。总之，在不作为正犯的犯罪支配与不作为帮助犯的促进正犯更容易实施犯罪之间，二者得以明确区分。

本案是典型作为与不作为相结合的共同犯罪，作为者郑某处于主动地位， 而不作为者李某是对作为者郑某实施奸淫的侵害行为的促进。 作为者郑某能够单独实现对孙某性自决权的侵害， 不作为者李某则不能直接侵害这一法益。 李某的先前行为负有阻止郑某强奸行为的作为义务， 但李某违反这一作为义务采取不作为的方式， 对郑某实施的侵害陈某性的自决权具有因果性，并促进了这一结果的实现，李某客观上实施了帮助郑某强奸犯罪的不作为。

2.主观方面：李某具有对郑某强奸的片面帮助故意。 共同犯罪中，一方在另一方不知情的情况下实施的超过共同故意的犯罪行为， 另一方当然不具有阻止对方犯罪的义务。 但是，在另一方知情时，且在符合前述条件时，具有犯罪阻止义务。

本案中，郑某对孙某实施强奸时，李某就在他们一旁翻包，李某对郑某的强奸行为不但知情，且对其强奸行为不排斥、不阻止，而是采取了至少是放任的故意态度。 因此，李某具有片面帮助郑某强奸犯罪的故意，这不同于一般共同犯罪故意是双向的、全面的，而是单向的、片面的，这也是本案在主观方面的特殊性。 我国刑法理论通常承认片面的帮助犯。 不可否认李某存在片面的帮助故意，因为在郑某有强奸故意的情况下，李某具有了与郑某共同实施强奸的意思， 但是作为实施强奸行为的郑某却并不知道，因而缺乏共同强奸故意。

综上，李某既有对郑某强奸的不作为帮助行为，又有对郑某强奸的片面帮助故意， 应成立不作为的帮助犯。 按照我国刑法规定，李某应认定为强奸罪的从犯，应当从轻或者减轻处罚。（注释略）