孙少君：承揽、合作协议下新就业形态劳动关系的认定——以指导性案例237号为例

孙少君

上海市第一中级人民法院民事审判庭三级高级法官

随着平台经济快速发展，新就业形态劳动者的规模不断壮大。相较于传统行业，新就业形态用工方式相对灵活，尤其在算法管理、数据监控的管理模式下，劳动者与所服务企业之间的从属性相对隐蔽。平台经济用工企业为降低用工成本，亦常要求新就业形态劳动者签订承揽、合作协议，排除劳动法的适用。劳动关系和普通民事关系下劳动者所享受权益存在明显差异，依法维护新就业形态劳动者合法权益，既是新就业形态劳动者的客观需求，也是平台经济健康有序发展的基础保障。如何准确把握新就业形态用工中劳动关系的认定标准，平衡保护劳动者与用工企业合法权益，成为近年来司法实践的关注重点和难点。

指导性案例237号“郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案”针对平台企业或者平台用工合作企业与劳动者订立承揽、合作协议情形下劳动关系的认定标准，明确“人民法院应当根据用工事实，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法作出相应认定。”对于存在用工事实，构成支配性劳动管理的，应当依法认定存在劳动关系。

结合上述案例所明确的裁判要旨，在司法实践中审查认定已签订承揽、合作协议的新就业形态劳动者与所服务企业是否存在劳动关系时，宜把握如下三点内容。

一、用工事实应为劳动关系认定的事实判断依据

法律行为在本质上乃是当事人的意志，此种意志符合法律规定，依法即可产生法律拘束力。[1] 依照民法自愿原则，民事主体从事民事活动，亦应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。也因此，对于新就业形态劳动者与所服务企业签订的承揽、合作协议，如何认定其效力，能否成为否定双方间劳动关系的充足依据，存在一定争议。对此，应明确新就业形态劳动者与所服务企业之间的法律关系应依据双方实际权利义务即用工事实予以确定，排除劳动关系的书面协议不足以否定双方之间的劳动关系。理由如下：

其一，当事人意思自治需受社会公共利益、善良风俗等制约。随着社会发展，民法理念逐步从形式正义走向实质正义，由个人本位转向社会本位，法律行为的实施、法律关系的调整相应受到社会公共利益、善良风俗等制约。“私法自治虽然使得当事人得以自由意志为自己设定权利，但是它本身不构成造法行为。私法自治必须获得它所依托的法律秩序的认可，才能获得法律效力”，[2] 包括立法、司法、公共政策乃至社会道德伦理所共同构建的法律秩序是私法自治获得法律效力的基础。保护劳动者合法权益，促进社会经济规范健康持续发展属于我国社会公共利益和社会主义法治建设目标涵盖范围。平台等新经济形态的发展不能以牺牲劳动者合法权益为代价，对于假借协议躲避应承担之用工主体责任的行为，应予以否定评价。

其二，法律关系的性质，本系由当事人间的权利义务内容所决定。不同法律关系的性质，实系由法律关系的内容，即当事人之间的依照法律或约定所享有的权利和承担的义务所决定。国际劳工大会第198号《关于雇佣关系的建议书》亦强调确定雇佣关系的存在“应主要以与劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实做指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或其他性质的相反安排中的关系特点”。新就业形态下，劳动者与所服务企业之间的法律关系虽存在多样性和边界的模糊性，但双方发生争议时，仍应依据实际权利义务内容即用工事实确定两者间的真实法律关系。

其三，根据实际权利义务内容认定法律关系，亦系公平原则的体现和要求。新就业形态劳动者与所服务企业在市场地位、经济实力等方面存在明显差别，对于所服务企业设定的条款内容，劳动者几乎没有质疑、修改的余地。趋利避害本系市场经济主体之本能，劳动者与所服务企业缔约地位上的实质不平等性，亦加大了相关企业凭借优势地位拟定排除劳动关系之协议以推卸自身责任的可能性。根据民法的公平原则，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方权利义务。在平台经济用工企业对劳动者实际进行严格劳动管理，劳动者并未享有所签订合作、承揽协议对应的从业自由度、自主决定权的情况下，应根据双方实际设定的权利义务内容探知认定劳动者与其所服务企业的真实意思表示，依照责任与义务相对应原则，合理分配相关负担和风险。

二、支配性劳动管理是劳动关系的本质核心特征

“劳动关系”作为劳动法的基本概念，是各项劳动保护制度贯彻落实的基础，但目前我国尚未在法律层级界定其认定标准。原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），是目前位阶最高且被广泛援引作为劳动关系认定依据的规范性文件。其中，第1条明确在用工单位与劳动者之间未订立书面劳动合同的情况下，应以“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”“劳动者受用人单位的劳动管理”“从事用人单位安排的有报酬的劳动”“所提供劳动是用人单位业务的组成部分”等作为劳动者与用人单位间存在劳动关系的判定要素；第2条指出认定双方存在劳动关系时可参照“工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录”“用人单位向劳动者发放的‘工作证’ ‘服务证’等能够证明身份的证件”“劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’ ‘报名表’等招用记录”“考勤记录”“其他劳动者的证言” 等凭证。不论是从《通知》出台当时的社会经济产业发展情况，还是《通知》中列举的劳动关系认定参照凭证看，《通知》主要应适用于当时较为传统的生产用工方式。

新就业形态下，劳动用工呈现出劳动时间弹性化、劳动场所不固定、管理技术性、报酬支付多元化、从属特征隐蔽化等特点，企业用工形式亦存在多样性。2021年7月多部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》还将新就业形态劳动者与所服务企业之间的权利义务关系分成了三类：一是符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；二是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；三是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

在新就业形态劳动者与服务企业就双方之间是否成立劳动关系存在争议时，应以劳动关系的本质特征为立足点，将是否构成支配性劳动管理作为核心评判基准。理由在于：

其一，人格、经济、组织从属性是劳动关系区别于其他法律关系的本质特征。“从属性”是劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，皆是承此概念而展开。[3] “从属性”标准一般被拆解为人格从属性、经济从属性和组织从属性三方面要素，在体系上又以人格从属性为核心认定标准，以经济从属性为参考、以组织从属性为补充。[4] 《通知》亦系依据从属性理论，从人格从属性（受用人单位劳动管理）、经济从属性（从事用人单位安排的有报酬的劳动）、组织从属性（所提供劳动是用人单位业务的组成部分）角度明确劳动关系的认定标准。对于新就业形态用工而言，也正是基于劳动者与用人单位之间从属性所反映出的双方之间的实质不平等性，才引发具有矫正正义作用的劳动法调整的介入以保障实质公平的需要。

其二，支配性劳动管理是从用人单位管理支配权角度对劳动关系从属性的直观体现与量化基准。如前述，新就业形态用工本身存在劳动关系、不完全劳动关系、民事关系多种形式，在非劳动关系下，为履行协议、实现合同目的所需，也存在进行一定管理的必要性。相较于人格、经济、组织从属性更侧重于从劳动者对用人单位的从属依附性角度界定劳动关系特征，支配性劳动管理是从用人单位对劳动者的管理支配权角度，对劳动关系本质特征的诠释。在新就业形态下用工模式多元、不同法律关系边界相对模糊的情况下，从劳动控制管理角度界定劳动关系本质特征，并将此作为新业态劳动关系的核心评判基准，更具有直观性与相对可量化性。

三、新业态用工纠纷中认定支配性劳动管理的审查认定

（一）新业态支配性劳动管理的考量要素

在判断用工企业是否构成支配性劳动管理时，主要考量要素包括：

1. 劳动者对劳动给付的自主决定程度。此主要体现为劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度。劳动关系下，用人单位实系以支付劳动报酬为对价，换取一定时期内对劳动者劳动力的支配权。在与所服务企业达成契约后，工作任务统一派单还是自由抢单，劳动者能否在不被视为违约情况下，自主决定每天工作时间、工作量，是用工企业对劳动者所提供劳动有无充分支配权的直接体现。

2. 劳动过程受管理控制程度。新就业形态下，劳动管理的表现形式不应拘泥于规章制度的遵守与用人单位的直接指令。用工企业通过“信息引导”“工资算法”“绩效挂钩”等方式对劳动者的管理，可视为劳动过程管理的表现形式。平台方对于外包方的管理要求，实际也是对外包方所委派劳动者的服务标准要求，其对于外包企业驻派劳动者的管理，亦可视为外包企业对劳动者的管理要求。

3. 用工企业各项制度对劳动者的适用程度。此系指劳动者是否需要遵守用工企业有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法等方面的规章制度，会否因未遵守相关制度而受到相应惩戒。劳动关系下，用人单位对劳动力的支配权，一方面体现为对劳动者工作内容、工作方式的指令权，另一方面还包括相应的考核、监督、惩戒权。故而，新业态用工企业规章制度对劳动者的适用程度，是判断是否构成支配性劳动管理的重要依据。

4. 劳动者工作的持续性。持续性工作是劳动关系的重要外观特征，不仅反映了劳动者对用人单位的经济依赖性，也是对劳动者给予特殊保护的必要性所在。国际劳工大会第198号《关于雇佣关系的建议书》中亦强调劳动者的工作应“有一定的持续时间并有某种连续性”。新就业形态下，用工方式相对灵活，对劳动者从业稳定性要求度不高，短期临时从事网约配送服务等新业态职业的劳动者亦不少见，故应将新业态劳动者工作是否具有持续性作为考量要素。

5. 劳动者有无协商议价权。此主要指劳动者能否决定或改变交易价格。劳动关系下，劳动者因对工作机会的经济依赖，与用人单位的缔约地位存在实质不平等性。尤其在平台经济用工企业采用统一算法管理情况下，劳动者一般仅能通过附和方式加入契约。故而，劳动者在缔约或协议履行过程中能否决定或改变交易价格，可作为衡量双方是否成立劳动关系的反向参照依据。

（二）个案裁判中对劳动者权益保护与新就业形态发展的利益平衡

就个案中新业态劳动者与所服务企业是否存在劳动关系进行审查认定时，应注意：

其一，结合个案具体情况，予以综合评判。平台经济新就业形态下，本身存在劳务、承揽等多种法律关系，不同法律关系的边界还存在一定模糊性。是否构成支配性劳动管理的各项考量要素在不同个案中的体现也存在差异性。在此情况下，对于新业态劳动者与所服务企业劳动关系的有无，应当结合个案中在案证据反映的双方权利义务内容，综合评估企业对劳动者劳动管理的强弱，依法作出相应认定。在双方已签订合作、承揽等形式协议的情况下，可适当加强对劳动者的举证责任要求。同时，还可将案件所涉平台的经营模式，众包还是劳务外包，平台其他外包方与劳动者之间所建立法律关系等，作为辅助考量因素。结合平台及相关企业的经营模式以及对劳动者所作管理的外在形式、内在实质，依据“支配性劳动管理”核心基准，对双方间的真实法律关系作出更符合公平原则的认定。

其二，平衡保护劳动者权益与新经济形态下企业的发展。平台经济通过提升资源匹配效率、降低交易成本，创造了大量就业机会。用工模式的灵活性、多样化，也正是平台经济的特点与其得以持续稳定发展的基础。因此，在处理具体个案时，应尊重平台新就业形态特点，一方面要注意区分劳动法律意义上的劳动管理与一般民事履约过程中的必要管理措施，准确界定劳动关系与其他法律关系的界限，避免脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化；另一方面，也应坚守根据用工事实认定劳动者与所服务企业法律关系之原则，适时运用“穿透式”审判思维，依法保护新业态劳动者的合法权益。

注释

[1] 参见王利明：《民法总则研究》（第2版），中国人民大学出版社2020年版，第576页。

[2] 转引自曹燕：《合意在劳动法中的命运》，载《政法论坛》2016年第3期，第156页。

[3] 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第96页。

[4] 参见肖竹：《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》，载《法学》2021年第2期，第160-176页。