疑案释疑 | “包工包料”建筑工程中隐形使用侵权商品行为判断

“包工包料”建筑工程中隐形使用

侵权商品行为判断

何 红

浙江省绍兴市上虞区人民检察院

党组书记、检察长

三级高级检察官

楼 辉

浙江省绍兴市上虞区人民检察院

第七检察部四级检察官助理

徐翔宇

浙江省绍兴市上虞区人民检察院

第二检察部五级检察官助理

摘 要：品牌授权经销商从其他非法渠道购买假冒注册商标的商品后，将其用于“包工包料”建筑工程中的行为应当被认定为刑法意义上的“销售”行为。该侵权商品即便被用于地面隐蔽工程，在客观上改变或隐藏了商标、商品的呈现形态，但其在本质上仍然属于假冒注册商标的商品，“隐形使用”仍然构成侵权。对于大部分涉案侵权商品已与建筑工程物理混同而无法通过鉴定来确定销售价格，以及商品进货价格与实际销售价格受市场影响存在一定利差的情况下，以第三方工程审计方式确定销售金额是客观恰当且便于司法实务的。

关键词：建筑工程 假冒注册商标的商品 隐形使用

全文

我国是建筑大国，在迈向“建筑强国”的过程中离不开建筑产业领域知识产权的刑事保护。这类案件的法律关系复杂、影响面广、隐蔽性强，实践中对品牌授权经销商购入假冒注册商标的商品后用于“包工包料”建筑工程领域的行为、“隐形使用”侵权商品行为的性质以及销售金额如何计算确定等方面，存在不同认识。

一、基本案情

2024年1月，某房地产开发公司（发包方）与作为某品牌防水材料授权代理经销商的某防水公司（承包方）签订合同，约定由承包方合规使用该品牌防水卷材（350元/卷）、以“包工包料”的方式承担发包方名下某工地的地面防水工程施工。在施工期间，该防水公司法定代表人陆某甲、项目经理陆某乙为进一步压缩成本、提升利润空间进行商谋，经（加价销售的）中间商秦某某介绍，从其他公司以195元/卷的价格购入假冒该防水品牌的4mm耐根穿刺防水卷材1000卷，用于该地面防水工程。在防水材料和相关设施尚未全面铺设完毕（剩余150卷）、工程决算前，该防水公司和陆某甲等人分别以合同约定的综合报价即51.8元/㎡收取了发包方的大部分工程款。

2024年6月，被侵权防水材料品牌方在工地实地巡查时发现这一问题后向公安机关报案，公安机关在工地现场仓库所扣押到尚未铺设完的假冒防水材料150卷。后陆某甲、陆某乙自动投案，秦某某被抓获归案，公安机关以该防水公司及上述人员涉嫌销售假冒注册商标的商品罪移送审查起诉。

二、分歧意见

案件办理过程中，对于陆某甲、陆某乙等人购入侵犯注册商标的商品并投入建设工程使用的行为，是否可以评价为刑法意义上的“销售”行为，以及销售金额是依据购入假冒该防水品牌的进货价(19.5元/㎡)、合同约定的综合报价(51.8元/㎡)还是剔除劳务支出、税金等费用的第三方审计价(31.57元/㎡)，主要存在以下两种观点：

第一种意见认为，陆某甲、陆某乙等人的行为不属于刑法意义上的“销售”行为，在进行法律评价时，应当遵照“销售”的文义解释而不宜对其进行扩大解释，应依据民商事法律规范以合同违约和商标侵权进行处理。首先，该防水公司承接的防水工程施工合同属于加工承揽合同，陆某甲、陆某乙等人购入假冒注册商标的防水材料并用于防水工程施工的行为，作为完成加工承揽工作的一个环节，系消费者购买商品后的“使用”行为而非二次“销售”行为。其次，承包方未按照发包方的要求使用指定品牌的防水材料，属于对合同约定的单方面违反，应当根据民商事法律关系及商标侵权原理进行综合判定，刑法不宜过早介入。销售金额应当依照《民法典》第584条的规定，以购入假冒该防水品牌的进货价即19.5元/㎡作为给权利人造成的损失数额计。最后，防水材料具有特殊性，防水涂料、防水卷材等通常用于建筑表面以及隐蔽工程设施，防水材料的形态、价值与功能均发生了本质上的转化，当前对于使用假冒防水材料的建筑物和建筑工程能否成为伪劣商品尚有不同认识，即便认定为刑法意义上的“销售”行为，本案构成销售伪劣商品罪还是销售假冒注册商标的商品罪，亦存在一定的适用障碍。因此，从刑法的谦抑性角度出发，启用刑法的条件未达完全充分。

第二种意见认为，陆某甲、陆某乙等人的行为属于刑法意义上的“销售”，构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额应以在进货价（19.5元/㎡）之上、综合报价（51.8元/㎡）之下的审计价（31.57元/㎡）认定。首先，在“包工包料”的建筑工程承揽活动中，承揽人基于降低成本、提高利润的经营性目的购入成本更低的侵权假冒防水材料并用于工程施工，并非纯粹的消费性使用或终端消费者的自用，而是让发包方在综合报价中支付出更高的对价，具有“销售”的逐利特征，故应当认定为“销售”行为。其次，这种行为不仅对发包方造成了混淆，同时也对商标权人的市场份额造成了损害，导致其商业利益的损失，扰乱了正常的市场竞争秩序。这种“狸猫换太子”的行为，已经超出了简单的以合同违约为由而仅通过民事法律即可调整的范围，应当由销售假冒注册商标的商品罪予以规制。最后，由于案发时大部分假冒他人商标的防水工程材料已经被投入使用，与工程建筑本体物理混合，客观上无法分离，且假冒商品的实际价值与销售价值存在波动的市场性价格利差，即便通过价格鉴定的方式也无法准确反映假冒商品的销售金额，故可采用在综合报价（51.8元/㎡）的基础上剔除材料成本价以外的其他费用、同时考虑市场价格利差而作出的审计价（31.57元/㎡）予以认定销售金额。

三、评析意见

本文同意第二种意见。理由如下：

（一）涉案行为属于刑法意义上的“销售行为”

1.从行为动机上看，具有“销售”行为的营利性。承包方作为某品牌防水材料授权代理经销商，其本身具有代理、销售该品牌防水材料的资格。但为进一步降低成本，承包方法定代理人陆某甲等人通过他人介绍，以更低的价格购入侵权假冒的防水卷材，并投入到承包的工地使用，这种行为应当被认定为“销售”行为。一般认为，“销售是指以出售、租赁或者其他任何方式向第三方提供产品或服务的行为”，其目的在于通过商品权属的转换获取对价。本案中，作为“包工包料”的承包方，除了要付出劳务施工外，还要负责购入合同中指定品牌的防水卷材，其取得的总工程款中含有转让侵权商品所有权的对价。在“包工包料”的情况下，承包方购入的材料成本越低，其获得的利润就越多，只不过这种获利模式并非表现为承包方在购入侵权假冒商品后通过直接转卖获得利润，而是通过建筑施工活动将“销售”行为与劳务相结合，最终以建设工程成果的形式交付给发包方，以发包方支付的“材料成本”与承包方进购价之间的差额实现非法营利。这种既有施工的劳务，又包括侵权商品在内的建筑材料销售，具备“销售”的营利性本质特征和事实上的买卖法律关系。换言之，承揽人将其购买的侵权商品用于施工并成为最终成果的一部分交付给委托人，其取得的价款中包括含侵权商品的对价，侵权商品所有权随工程成果的交付一并有偿转让，委托人与承揽人本质上是买卖法律关系，而不是消费法律关系，其行为符合销售行为的特征。

2.从行为表现上看，具有明显的商标侵权性。一般情况下，确认注册商标是否遭到侵权的一项重要考虑因素在于假冒的注册商标是否处于显性状态。相较于一般的建筑材料，工程施工中防水材料的作用决定了其用途。这些防水材料通常用于地面隐蔽工程，即埋于在地面以下，客观上改变了或隐藏了商品、商标的呈现形态和知晓范围，这种“隐形使用”是否仍然是侵权行为？本文认为仍然构成侵权：一方面，这些假冒防水材料的使用场所为建筑工地，在建筑材料入场、验收、安装等过程中始终带有被侵权商品的标识，被侵权商标的识别功能没有被阻碍。即便后续被附着于建筑物表面或用于隐蔽工程设施，其在本质上仍然属于假冒注册商标的商品。另一方面，承包方本身作为防水材料指定品牌的授权经销商，其购入假冒该品牌的防水材料并用于工程施工的行为，在客观上对发包方造成了混淆，使得其误认为系指定品牌的防水材料而支付更高的对价，同时又侵害了商标权人的权益，并足以造成后续终端消费者对该侵犯注册商标专用权商品的来源产生混淆。根据《商标法》和国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》的有关规定，应认定为侵犯注册商标专用权的侵权行为，承包方应承担相应的法律责任。

3.从行为后果上看，具有严重的社会危害性。贴牌生产的假冒防水卷材都贴有品牌方的商标和图案，外包装和标签纸在外观上也与正品很难区分。本案中，承包方通过非法渠道购入侵犯注册商标专用权的假冒防水材料后与劳务合二为一，并利用品牌授权经销商的商业信誉优势获得工程合格验收通过，最终经由发包方支付价款以非法攫取较高的对价。这种行为不仅对工程质量本身造成了安全隐患，而且足以让发包方或后续消费者对侵权商品的来源产生混淆和误导。在严重侵犯商标权人的注册商标专用权的同时，对商标权人的市场份额和商业利益亦造成了损害，破坏了正常的市场竞争秩序和法治营商环境，具有严重的社会危害性，应当由刑法予以规制。陆某甲等人在主观上具有通过销售假冒侵权商品来牟取与正品的差价所形成的非法利润的故意，客观上又通过销售假冒侵权商品破坏了市场经济下的商标权保护秩序，特别是权利人的注册商标专用权。从法益保护的角度出发，以销售假冒注册商标的商品罪进行定罪打击处理而不是通过民事途径进行诉讼救济是妥当的，且更符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，因而不存在《刑法》罪名选择或适用上的障碍。

（二）销售金额应以审计价格确定

销售金额通常是侵犯知识产权刑事犯罪案件中体现“严重社会危害性”的主要指征。《刑法修正案（十一）》将原本条款中规定的“销售金额”修改为“违法所得数额”与“有其他严重情节”两个方面，意味着对于认定某一犯罪行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪，既可以从“违法所得数额较大”的角度进行考虑，也可以从“有其他严重情节”的角度进行考虑。本案中，销售金额的认定主要有两方面影响因素：一方面为“销售”行为是否完成，即是否存在既遂、未遂交织的情形；另一方面为销售金额以何种标准认定，即是以进货价(19.5元/㎡)、综合报价(51.8元/㎡)还是审计价(31.57元/㎡)为标准。

1.对于销售行为是否完成的问题。在销售假冒注册商标的商品犯罪案件中，销售金额是影响定罪量刑的重要因素，而销售行为是否既遂关系到后续销售金额的具体计算。本案中，案涉假冒防水卷材在防水项目承包合同签订后其中大部分已经实际使用于工程，从买卖合同的角度，承包方作为供方已经完成了销售货物的交付，货物所有权已经发生转移，可以认定陆某等人该部分的“销售”行为已经既遂。同时，对于公安机关在工地现场仓库所扣押到的尚未铺设的150卷假冒防水材料，考虑到尚未实际投入到建筑工程，可作为犯罪未遂认定，在量刑中予以考虑。

2.对于销售金额以何种标准认定的问题。实践中，结合市场一般交易规则，这类工程中的劳务支出等费用和材料成本投入比例通常为3∶7，从而得出综合报价。具体到本案，材料成本投入的金额经估算应为51.8元/㎡乘以70%即36.26元/㎡，但实际投入的仅为19.5元/㎡。由此可见，若以综合报价51.8元/㎡直接作为销售金额的基准价，将不当扩大本案中销售金额的范畴，因为这种计算方式未将劳务支出、税金等费用从中予以剔除。但又若以商品的实际进货价19.5元/㎡作为销售金额的基准价，则忽略了销售过程中的溢价行为，使得非法获利未被客观评价，又不当降低了侵害商标专用权行为的犯罪成本。因此，以综合单价为基础、同时考虑到市场利差因素的第三方审计方式所得出的31.57元/㎡作为销售金额的基准价，从有利于被告人的角度就低认定，“既贴合本罪发生的领域场合，又有利于实现行刑衔接，有效打击相关违法犯罪行为”。

2024年10月，检察机关综合认定陆某甲、陆某乙以及该防水公司对同一工地共同销售26万余元、非法获利10万余元，以该防水公司及相关人员涉嫌销售假冒注册商标的商品罪提起公诉，审判机关采纳公诉意见，以犯销售假冒注册商标的商品罪分别判处陆某甲、陆某乙等人有期徒刑1年3个月至1年8个月不等，并处罚金，对涉案防水公司以犯销售假冒注册商标的商品罪判处罚金。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2025年7月（经典案例版）