正当防卫的常见法律问题 | 上海一中院

朱哲灿，刑事庭二级法官助理、法学硕士

正当防卫作为一项重要的法律制度，赋予了公民在面对正在进行的不法侵害时可以进行防卫，以保护合法权益免受侵害的权利。然而，在司法实践中，是否构成正当防卫时常引发争议。本文将对正当防卫所涉的常见法律问题进行梳理，帮助大家更好地理解和运用这一法律武器，既能勇敢地保护自己和他人，又能确保行为符合法律规定。

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫的实施主体是广泛的，既可以是被害人本人，也可以是无关第三人，只要是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，均可进行正当防卫。

如果行为人构成正当防卫，依法不负刑事责任。同时，在民事赔偿方面，正当防卫人也无需对不法侵害人的损失承担赔偿责任。因为正当防卫是合法行为，其目的是保护合法权益免受侵害，不法侵害人因自身不法行为遭受损失，理应由自己承担后果。

案例

最高人民检察院指导案例第45号中，甲、乙、丙等九名未成年人围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀，乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打陈某，后被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该三人的损伤程度均构成重伤二级。

本案中，陈某被九人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀防卫，在手段强度上合情合理。陈某的防卫行为虽致多人重伤，但没有明显超过必要限度，构成正当防卫。

【法条指引】

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款

《中华人民共和国民法典》第一百八十一条第一款

为了保护合法权益，包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利是正当防卫的意图条件。

如果双方基于侵害对方的故意，相互进行暴力攻击，就不构成正当防卫。正当防卫是为了制止不法侵害，具有自我保护的性质，而斗殴双方通常具有泄愤、立威等意图，没有正当的防卫动机。准确区分两者要坚持主客观相统一原则，综合考量冲突发生原因、对冲突升级是否有过错、是否采用明显不相当的暴力等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

在斗殴过程中，一方明确放弃攻击行为逃跑而另外一方继续实施侵害，或者斗殴一方明显加重杀伤强度、使用杀伤性明显升级的武器，还击一方可以进行正当防卫。

【法条指引】

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条

存在现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。这里的不法侵害既包括犯罪行为，如故意杀人、抢劫、强奸等，也包括一般的违法行为，如殴打、非法拘禁等。

行为人由于认识错误，针对事实上并不存在的不法侵害实施所谓的防卫行为，构成假想防卫。

假想防卫行为人主观上是为了保护自己的合法权益，由于认识错误才造成了客观危害，主观上没有犯罪故意，不可能构成故意犯罪，应根据行为人主观上是否存在过失，分别按照过失犯罪或者意外事件处理。如果行为人应当预见不存在不法侵害，由于疏忽大意而没有预见，实施了假想防卫行为并造成了损害后果，可能构成过失犯罪。如果行为人在当时的情况下无法预见不存在不法侵害，实施了假想防卫行为，属于意外事件，不承担刑事责任。

案例

《刑事审判参考》第127号王某过失致人死亡案，被告人王某因夜晚发现他人欲非法侵入其住宅之事，向村干部和当地公安派出所报警。在返回住宅时，王某发现两个人影在其家窗户附近。此二人系本村村民齐某某等来王家串门。王某未能认出齐某某二人，误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，以为要袭击他，随即用手中尖刀戳刺齐某某胸部，致齐某某死亡。

本案中，被告人王某应当预见不存在不法侵害，由于疏忽大意而没有预见，实施了假想防卫行为并致齐某某死亡，依法应当承担过失犯罪的刑事责任。

不法侵害正在进行是正当防卫的时间条件。所谓“正在进行”，是指不法侵害已经形成现实、紧迫危险。对于不法侵害结束的时间，通常以不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害为标准。对于不法侵害虽然暂时停止，但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，应认定为不法侵害还在继续。

实施防卫时，不法侵害没有正在进行属于防卫不适时，防卫不适时包括事前防卫和事后防卫两种形态。

事前防卫是指在不法侵害尚未开始，但行为人预先实施所谓的防卫行为。事前防卫不属于正当防卫，因为此时不法侵害尚未发生，不存在正当防卫的前提条件。

事后防卫是指在不法侵害已经结束，行为人继续对不法侵害人实施所谓的防卫行为。事后防卫也不属于正当防卫，因为此时不法侵害已经结束，防卫行为已无必要。

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条强调：“对于行为人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”

【法条指引】

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条

正当防卫只能针对不法侵害人本人实施，不能针对无辜的第三人。对于多人共同实施的不法侵害，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对现场其他共同实施不法侵害人进行防卫。在部分不法侵害人已经被制服的情况下，仍可以对其他还在继续实施不法侵害的人进行正当防卫。

案例

最高人民法院指导案例第144号张某某正当防卫案中，张某某与其兄张某甲等人在暂住处闲聊。周某某因与张某某存在矛盾，纠集丛某、张某乙、陈某某至张某某暂住处，周某某、陈某某各持砍刀一把，丛某、张某乙分别操起铁锨、铁锤进入张某某暂住处。张某甲上前将张某乙截在外屋，二人发生厮打。周某某、陈某某、丛某进入里屋内，周某某、陈某某持刀砍向张某某后脑部，张某某随手抓起一把尖刀捅刺陈某某的胸部，陈某某倒地死亡。周某某、丛某跑出屋外。张某某发现张某乙仍在屋外与其兄张某甲相互厮打，周某某正在挥舞砍刀。为防止张某甲被殴打，张某某拿起铁锨将周某某打入鱼塘，最终致周某某左尺骨近段粉碎性骨折。

本案中，周某某、陈某某持刀砍向张某某后脑部，张某某为制止正在进行的不法侵害，持刀捅刺陈某某，属于正当防卫。陈某某倒地后，周某某跑向屋外后仍然挥舞砍刀，此时张某某及其兄张某甲人身安全面临的危险并没有完全排除，张某某在屋外打伤周某某的行为仍属于正当防卫，依法不负刑事责任。

【涉及法条】

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第7条

正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。未明显超过必要限度但造成重大损害或明显超过必要限度但未造成重大损害，仍构成正当防卫。比如不法侵害人持木棍击打，防卫人持刀捅刺，防卫行为明显超过必要限度，但只要防卫人未造成重大损害仍构成正当防卫。

如果防卫行为“明显超过必要限度”同时“造成重大损害”，就会构成防卫过当。

“明显超过必要限度”是一个相对模糊的概念，需要综合考量不法侵害的性质、手段、强度、危害程度等情节，充分考虑防卫人面对不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，立足防卫人在防卫时所处的情境结合社会公众的一般认知作出事中判断，不能苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击措施。

“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡结果。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应当认定为防卫过当。

行为人防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。在民事赔偿方面，防卫过当人应当对不法侵害人的损害承担适当的民事责任。因为防卫过当行为虽然具有防卫性质，但毕竟超过了必要限度，对不法侵害人造成了不应有的损害，防卫过当人应当对超出必要限度部分的损害承担赔偿责任。

案例

最高人民法院指导案例第93号于某故意伤害案中，法院认为，杜某某一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入工厂接待室前，对于某母子实施的是非法限制人身自由、侮辱和对于某拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某某一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于某和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于某持刀警告不要逼过来时，杜某某等人虽有出言挑衅并向于某围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。

本案中，于某面临的不法侵害并不紧迫，而其却持刃长15.3厘米的单刃尖刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人系被背后捅伤，故应当认定于某的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

【涉及法条】

《中华人民共和国刑法》第二十条第二款

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第12条、第13条

《中华人民共和国民法典》第一百八十一条第二款

刑法第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

实施特殊防卫的前提必须是面对严重危及人身安全的暴力犯罪，如果行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力行为客观上没有严重危及人身安全，应当适用一般防卫的法律规定，比如以轻微暴力方式实施抢劫，不应认定为严重危及人身安全，仅可实施一般防卫。

这里的“行凶”一般是指使用致命性凶器或者采用其他手段对他人进行暴力攻击，严重危及他人人身安全的行为。

这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。只要在实施不法侵害过程中，存在杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪行为，即可对其实施特殊防卫。

“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，需要根据具体案件情况，结合行为的暴力程度、对人身安全的危害程度等因素进行判断，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。

【涉及法条】

《中华人民共和国刑法》第二十条第三款

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第15条、第16条、第17条

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正当防卫制度是保障公民合法权益、维护社会秩序的重要法律制度。在日常生活中，我们应当正确理解和运用正当防卫的相关法律规定，在面对不法侵害时，勇敢地行使自己的防卫权利，同时也要注意把握好防卫限度，避免因防卫不当而承担不必要的法律责任。

值班编辑：郭葭