新业态就业人员职业伤害保障问题的司法处置

沈军芳

《中共中央关于加强新时代审判工作的意见》指出，要“完善新就业形态劳动争议司法裁判规则”。近年来，随着数字经济的快速发展，新就业形态人员规模不断扩大，职业伤害保障问题日益突出。2022年7月1日开始，人社部会同相关部门，选择在7省市的7个平台企业开展新就业形态人员职业伤害保障试点。2025年全国两会上，政府工作报告提出，推进扩大职业伤害保障试点。试点扩围工作于2025年7月1日正式启动。试点工作稳妥有序推进，在保障新就业形态就业人员合法权益、加强职业伤害预防、分散平台企业职业伤害风险、促进平台经济规范健康发展等方面发挥了积极作用。

司法实践中，新就业形态人员职业伤害保障（以下简称新职伤保障）面临一些新的问题：一是新职伤保障与工伤保险待遇的衔接问题；二是新职伤保障与商业保险能否兼得的问题；三是新职伤保障与雇主责任的竞合问题。这些问题关系到新就业形态人员的切身利益，值得分析探讨。

一、新职伤保障与工伤保险待遇衔接问题的处理思路

《新就业形态人员职业伤害保障办法（试行）》（以下简称《保障办法》）第二条对新职伤保障、工伤保险的参保对象进行了区分。从制度设计分析，最理想的实现方式是符合劳动关系的新就业形态人员参加工伤保险，不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态人员则参加新职伤保障。

但从实际运行情况来看，新职伤保障覆盖的参保对象实际包含了符合劳动关系和不完全符合劳动关系情形两类就业人员。究其原因，一是平台企业或平台合作企业为降低用工成本，与新就业形态人员建立劳动关系并参加工伤保险的自觉性、内生动力不足，鉴于新业态用工形式复杂多样，国家层面无法干预区分；二是新职伤保障按单参保缴费，平台企业按照在试点地区上月总单量缴费，实现每单必保、每人必保，无形中也覆盖了参加试点的所有新就业形态人员。

司法实践中，上述情况表现为两类纠纷：一类是新就业形态人员在职业伤害确认并获得新职伤保障待遇后诉求确认劳动关系，目的是进一步申报工伤；另一类是新就业形态人员在职业伤害确认并获得新职伤保障待遇后，诉求新职伤保障待遇与工伤保险待遇之间的差额。

针对第一类纠纷，对于已获职业伤害确认及待遇的就业人员诉求确认劳动关系应否支持，存在不同观点。一种观点倾向于不支持，理由在于其伤害已经确认为职业伤害并获得新职伤保障待遇，损害得以弥补，无需再通过劳动关系以及工伤认定进行救济；另一种观点倾向于支持，理由在于其伤害虽已确认为职业伤害并获得新职伤保障待遇，但如果存在用工事实且存在支配性劳动管理，在目前工伤保险赔偿范围、标准等高于新职伤保障待遇的情形下，应当赋予新就业形态人员选择工伤救济的权利，但在申请工伤认定后，职业伤害确认应予撤销，不得同时享受工伤待遇和新职伤保障待遇。实践中，针对存在劳动关系的就业人员，在职业伤害确认、工伤认定可以衔接且冲突可以有效避免的情形下，赋予新就业形态人员选择工伤救济的权利更有利于保障其合法权益。

针对第二类纠纷，实践中一般存在两种情形。一种情形是不完全符合确立劳动关系情形的就业人员诉求新职伤保障待遇与工伤保险待遇之间的差额，上述人员本身并非劳动关系及工伤保障对象，不能按照工伤保险待遇标准进行保障，因此无权主张差额。另一种情形是符合劳动关系的新就业形态人员，如果申请认定工伤后，原职业伤害确认应予撤销，所获新职伤保障待遇应予退还，由平台企业或平台合作企业参照工伤保险待遇项目进行赔偿，而非直接诉求待遇之间的差额。

二、新职伤保障与商业保险能否兼得问题的处理思路

在“平台—平台合作企业—新就业形态人员”模式下，平台企业为新就业形态人员投保职业伤害保障，平台合作企业为新就业形态人员购买人身意外、雇主责任等商业保险，新就业形态人员在获得新职伤保障待遇后，能否再要求商业保险公司进行赔偿？解决这一类问题，司法实践中，需要审查两个层次，一是新职伤保障待遇、商业保险能否兼得，二是商业保险免责条款的效力认定。

针对第一个层次问题，新职伤保障待遇、商业保险兼得更为合理。理由在于，《保障办法》第十九条第二款规定，鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，切实保障新就业形态人员的生活保障费和生命财产安全。商业保险旨在被保险人发生保险事故时，分散给个体生产生活所带来的不确定的、潜在的、隐形的风险，这种风险无法具体量化，决定其保障金额多少的是投保金额，而非可量化的损失数额，因此商业保险不涉及重复赔偿问题。同时，新职伤保障是通过社会统筹的方法，对新就业形态人员遭受职业伤害给予医疗救治以及经济补偿的一种社会保障制度，其目的是国家为兜牢无法参加工伤保险的新就业形态人员的职业伤害保障底线，在工伤保险制度框架下解决职业伤害保障不平衡不充分的问题，与商业保险并不冲突。

针对第二个层次问题，商业保险免责条款效力不予认定更为合理。理由在于，平台企业或平台合作企业为新就业形态人员投保人身意外、雇主责任等商业保险的电子保单往往涉及免责条款，例如若被保险人符合《保障办法》中约定的职业伤害情形，保险人不承担被保险人本人人身伤亡的保险金给付责任，包括死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用。评判类似免责条款是否发生效力时，应当考量保险人是否对免责条款尽到提示以及明确说明义务，其法律依据在于保险法第十七条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款。实践中，以骑手为例，其当天接第一单时，APP就会弹出相应商业保险条款，需点击确认，平台统一扣保费2.5元完成投保后开始接单，当天后续订单不会再跳出相应条款。商业保险公司在上述过程中实际未对免责条款尽到提示以及明确说明义务，因此上述免责条款不产生效力，商业保险公司不能据此免责。

三、新职伤保障与雇主责任竞合问题的处理思路

关于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态人员遭受职业伤害，问题在于，新就业形态人员获得新职伤保障待遇后，能否要求平台企业或者平台合作企业承担雇主责任，以及雇主责任如何认定。解决这一类问题，司法实践中，需要审查两个层次，一是该类新就业形态人员与平台企业或平台合作企业之间的法律关系如何认定；二是新职伤保障待遇与雇主责任竞合情形如何处理。

针对第一个层次问题，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）将依托互联网平台就业的新就业形态分为符合确立劳动关系、不完全符合确立劳动关系的情形、民事关系。目前，关于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态人员与平台企业或者平台合作企业之间的法律关系，尚停留在政策及理论讨论层面。司法实践中，存在三类审判思路：一是参照劳动关系；二是认定承揽关系；三是界定为非个人之间的劳务关系。对于该类新就业形态人员所提供的劳务而言，平台企业或平台合作企业存在用工事实，但劳动管理尚未达到支配性特征，因此仍然有别于劳动关系、承揽关系，结合相关案例分析，在法律、行政法规尚未有明确界定的情况下，主流观点倾向于界定为非个人之间的劳务关系。

针对第二个层次问题，司法实践中，存在两种审判思路：取代模式、补充模式。一是取代模式，主要考量《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条明确了取代模式，即劳动者因工受伤，应当按《工伤保险条例》规定处理，而非起诉请求用人单位承担民事赔偿责任。新职伤保障待遇是在工伤保险制度框架下运行的具有社会保险性质的保障待遇，应参照工伤保险待遇处理。二是补充模式，主要考量平台企业或平台合作企业较之新就业形态人员在人力和经济上有更强的能力，而新就业形态人员处于弱势地位，新职伤保障获赔项目与工伤保险获赔项目相比明显较少，无法为新就业形态人员提供充分职业伤害保障，难以填平其实际损害。

结合新职伤保障的定位属性、赔偿项目、赔偿标准等，笔者倾向于当前采取补充模式，未来向取代模式逐步发展。

首先，关于新职伤保障的定位属性，新职伤保障试点是在工伤保险制度框架下设计的针对新就业形态人员的职业伤害保障制度，在职业伤害确认、劳动能力鉴定标准、待遇政策等方面与工伤保险制度基本保持一致，保证了不同就业人群之间的公平受偿，上述职业伤害保障实质上隐含了平台企业承担雇主责任的法理基础。

其次，新职伤保障的赔偿项目相较工伤保险待遇的不同点在于，新职伤保障没有一次性就业补助金、一次性医疗补助金，并将停工留薪期工资调整为生活保障费。新职伤保障的赔偿标准相较于工伤保险待遇的不同点在于，新职伤保障按照上年度统筹地区城镇私营单位就业人员月平均工资为标准计发，与工伤保险待遇中按照工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资计发相差较大。平台企业或平台合作企业从事生产经营以及盈利性业务活动并从中获得较为显著的商业利益，如果无须为该类新就业形态人员缴纳工伤保险并承担福利待遇，亦无须在该类新就业形态人员遭受职业伤害时在新职伤保障待遇以外承担补充责任，则将无形中加剧其经济利益与用工成本的不匹配性，既不利于该类新就业形态人员的合法权益保护，也不利于引导构建规范劳动关系秩序。

最后，当前，雇主责任的赔偿范围应为基于雇主责任和基于新职伤保障待遇获得赔偿金额的差额为宜。未来，如果新职伤赔偿项目、赔偿标准等有所提高，新就业形态人员因职业伤害所受损害得以较好填平，就可以为新职伤保障待遇参照工伤保险待遇取代雇主责任模式留下探索和适用的空间。

【本文系最高人民法院2024年度司法研究重大课题“新业态从业人员劳动权益保障问题研究”（课题编号：GFZD-KT2024C06-1）的研究成果】

（作者单位：江苏省苏州市中级人民法院）