许辰诺｜我国不起诉裁量权运行检视及适用路径探究

不起诉裁量权作为程序出罪的主要手段，其在我国的适用趋向严格化，且具有理由相近、罪名集中的特点，这不仅是由于实践中对不起诉率存在理解偏差，更是由于我国不起诉裁量权的裁量标准过于泛化导致的。对我国不起诉裁量权的运行进行检视可以发现，其适用的基础离不开刑事案件的变化、刑罚理念的更新、司法观念的进步，通过明确不起诉裁量权的裁量核心，细化适用标准，同时健全不起诉裁量权风险防控机制，解决我国不起诉裁量权的扩张方向及其限度问题。

一、问题的提出

自2011年刑法修正案（八）将醉驾行为确定为犯罪，伴随着刑法罪名的增多，大量轻罪入刑，这意味着我国刑法关注的重点开始转向风险预防、社会治理方面。然而立法上一味入罪的同时并没有提供出罪的空间，导致我国轻罪案件在刑事犯罪中比重持续上升，因此只得将这部分案件进行程序出罪，这是目前应对我国轻罪问题的应有思路。可以说，检察机关在审查起诉阶段能够运用公诉裁量权进行审前分流，检察机关所拥有的裁量出罪的职能，是公安机关与审判机关都不具备的。根据学界现有研究，不起诉裁量权是检察机关进行程序出罪的最主要手段，检察机关作为唯一一个可以通过行使自由裁量权进行出罪的国家机关，如何把握我国不起诉裁量权的适用成为学界密切关注的问题。为反映不起诉率的适用趋势，通过查阅最高人民检察院发布的2019—2022年《全国检察机关主要办案数据》和2023—2024年《刑事检察工作白皮书》中公布的数据，我国不起诉适用率逐年上升，在2023年达到峰值32.8%后开始呈下降趋势（见图1），整体反映出不起诉适用趋于严格化。宽严相济刑事政策下对于不起诉适用提出了新要求，“依法、准确、规范适用不起诉，既要防止该用不用，又要防止不该用而用”，如何把握不起诉裁量权的适用及其限度，是当下不起诉裁量权适用过程中最突出的问题。

图1

二、我国不起诉裁量权的适用现状及实践反思

（一）我国不起诉裁量权的适用现状

为了解不起诉裁量权适用的具体情况，通过对2019—2024年公开的检察文书进行实证分析，在威科先行法律数据库等法律信息平台进行检索，以2019年至2024年全国检察机关公开的不起诉决定书作为样本。本次检索的数据为全国检察机关2019—2024年公开的不起诉决定书中的决定作出理由以及相应的罪名类型。

1.理由相近：以“犯罪情节轻微”为由

在威科先行法律数据库中检索检察文书一栏，输入检索条件“2019—2024年”“刑事案件”“不起诉决定书”进行筛选后，得到全国检察机关公开的不起诉决定书的总数。后分别以关键词“第177条第1款”“第177条第2款”“第175条第4款”进行检索，把不符合检索目的的无关内容筛出后，得到法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉各自占比情况（见表1）。由于从2022年开始，检察机关公开的不起诉决定书的数量日渐下降，本次检索无法保证数据的完整性，仅通过数据观察我国不起诉适用趋势。存疑不起诉案件近三年来占比仅为5%左右；法定不起诉在近一年得到明显适用，而在2023年之前占比仅为2%-3%左右；相对不起诉占据主导性地位，其占比从2019年的74%左右，升至近两年90%左右。可以说，我国不起诉的适用主要是由相对不起诉构成。

表1

随后对相对不起诉案件中的适用理由进行检索，可以发现超过90%的案件以“犯罪情节轻微”作为裁量依据，即直接引用了刑事诉讼法第177条第2款的法律条文，而并没有体现检察官对“犯罪情节轻微”的裁量逻辑与思考，直接附加“具有自首情节”“自愿认罪认罚”“取得被害人谅解”“进行退赃退赔”等情节作为“犯罪情节轻微”的解释。在缺乏对犯罪情节进行认定和说理的情况下直接适用刑事诉讼法第177条第2款，可能会引发不起诉裁量权滥用的风险。

2.罪名集中：四类案件适用尤为突出

在表1的基础上进行检索，相对不起诉案件的罪名以轻微犯罪为主（见表2）。根据全国检察机关公开的数据，相对不起诉适用罪名前四位是危险驾驶罪、交通肇事罪、盗窃罪、故意伤害罪，2023年共计占比高达63.72%。相对不起诉适用的罪名集中在这四种罪名上，而第五位罪名就已经呈现出分散的态势，分别有非法狩猎罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、诈骗罪、帮信罪等。由于检索平台仅提供数据的多样性，并不能保证数据的完整性，且其他案件数量过于分散，并不具备统计价值，因此不予讨论。可以说，全国检察机关的相对不起诉基本集中于以上四种常见罪名，除危险驾驶罪的法定刑为六个月以下拘役，其余三个罪名只有在“情节较轻”时，法定最高刑是三年以下有期徒刑。那么“犯罪情节轻微”是否可以等同为“轻微犯罪”，若两者存在差异，如何判断“犯罪情节轻微”这一裁量标准愈显关键。

表2

（二）我国不起诉裁量权的实践反思

1.不起诉率存在理解偏差

我国不起诉率受到过度关注。我国刑事犯罪结构在二元化立法模式下与域外国家不可同日而语。有研究称，德国刑事诉讼中“已然查明犯罪嫌疑人的案件，约有三分之二的案件是由检察官终结诉讼程序的”，法国刑事诉讼中由检察机关以不起诉和其他替代性刑罚措施处理的案件占全部刑事案件的50%以上，日本刑事诉讼中起诉犹豫的适用率一直处于上升态势，2019—2020年起诉犹豫率分别为56.6%和55.5%。然而我国属于行政执法与刑事司法二元化立法模式，这是和以上国家存在的本质区别，因此也不具有可比性。至于学界所称我国不起诉率同域外国家相比偏低的说法，对此不必过分解读，更不必因此一味主张扩大不起诉裁量权的适用。

不宜赋予不起诉率过多含义。通过图1可以看出2019—2023年的不起诉率逐年上升，并在2023年到达峰值，这一增长趋势或许意味着不起诉适用在数量上的大幅增加，但由于危险驾驶罪等轻罪大量增加，刑事案件总数也因此增加。面对个别省市不起诉适用率异常飙升的现象，应当明确，当前不起诉适用率的升高或降低主要源于刑事政策调整和不起诉制度优化，而非单纯裁量权扩张的结果。与此同时，对比近两年的数据可以发现，2023年不起诉率为32.8%，而2024年不起诉率又落回25.2%，并没有延续之前的上升趋势。就事实层面分析，2023年底两高两部颁布《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，其中对于醉驾型危险驾驶罪的立案标准作出统一调整，在此之前，侦查机关对于没有统一参考标准的醉驾案件，倾向于移送审查起诉，交由检察机关作出不起诉决定。这一规定出台后，有相当一部分醉驾案件在侦查机关立案阶段就已被拦截在刑事诉讼程序外，不起诉决定数量自然会下降。这样一来，不起诉适用基础的变化并不能直接等同于适用范围的同时变化，在认清不起诉率的意义之前，不能赋予不起诉率考评性含义。

未经数据清洗的不起诉率参考价值较小。相比于不起诉率的原始数据，裁量不起诉率更具参考价值。我国不起诉种类繁多，根据我国刑事诉讼法规定，我国目前共有五种不起诉类型。其中，法定不起诉、存疑不起诉属于“应当不起诉”，检察机关对此并没有自由裁量权；相对不起诉、附条件不起诉、特殊不起诉属于“可以不起诉”，检察机关对其适用具有裁量权。由于法定不诉与存疑不诉的适用并不存在裁量空间，仅反映一种法律适用的结果。不起诉率未经过数据清洗，一并作为衡量审查起诉工作的标准，仅能呈现出不起诉适用的总体数量，不以纯粹的裁量不起诉率的形式呈现，很难说明其适用的现实意义。

2.我国裁量标准过于泛化

我国检察官的不起诉裁量权运行本质上是“法律效果、政治效果、社会效果”的三重统一，裁量逻辑既受法条约束，亦受政策、伦理、社会关系的深刻影响。然而不起诉裁量权运行过程中却存在明显问题。

裁量标准缺乏核心理念。我国刑事诉讼法中并未规定检察机关适用不起诉裁量权的核心标准，也未对相对不起诉的裁量理念进行阐释。刑事诉讼理论通常从合目的性角度论证不起诉裁量权行使的合理性，进而在审前程序终止诉讼，然而受制于刑法与刑事诉讼法均未明确规定裁量标准，检察官行使不起诉裁量权时仅得依靠现行的“犯罪情节轻微”“不需要判处刑罚或者免除刑罚的”规定自行判断。然而，“犯罪情节轻微”究竟应当如何把握，以及情节条件与刑罚条件如何适用，实务中对于不起诉裁量权的适用缺少裁量核心，即检察官能够大致判断案件是否符合不起诉裁量权的合法性适用，却对于不起诉裁量权的合目的性适用没有足够的把握。

现行法律条款的规定存在问题。首先，“犯罪情节轻微”的理解存在歧义。一种观点认为，“犯罪情节轻微”要求犯罪罪名轻,同时犯罪情节轻；而另一种观点认为，无论罪名轻重，只要满足“犯罪情节轻微”即可。罪名是犯罪性质的恶劣程度的重要考量因素，鉴于我国实践中常出现将“犯罪情节轻微”混同于“轻微犯罪”的情况，两者间的关系必须明确。以强奸罪为例，在威科先行法律数据库中以“强奸罪”“不起诉决定书”“第177条第2款”为关键词进行检索，可以得到2019-2024年间对于强奸罪作出224份相对不起诉决定书。即使其中包含未遂、中止等情节，但这与公众的认知存在巨大冲突，是否有必要限制相对不起诉适用的罪名，重罪的轻微情节是否能够适用相对不起诉，对于这一问题的规定仍为空白。

其次，“免予刑事处罚”法律依据不明晰。传统观点认为，相对不起诉的适用须同时具备情节和刑罚两个条件，例如自首、中止、未遂、从犯等刑法明确规定“可以免予刑事处罚”的情节，即相对不起诉的适用以刑法中的法定情节为适用基础，这难免会导致不起诉裁量权的行使范围限缩，与我国社会犯罪治理的主要思想相违背。此外，根据刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，学界对于该条是否能独立作为量刑情节存在不同意见。一种意见认为该条规定不能算作独立的免刑事由，只能算作刑法中免除处罚的概括性规定；也有学者持肯定论，肯定刑法第37条独立作为免除刑罚事由的实践价值。对于该条是否是独立的量刑情节存在一定争议，能否将其纳入相对不起诉的法定理由，实则影响着此后不起诉裁量权适用的范围。

三、我国不起诉裁量权的适用基础

（一）刑事案件的变化：从严重犯罪到轻微犯罪

有学者指出，受积极刑法立法观影响，我国刑法立法开始由规制自然犯、实害犯为主向规制法定犯、危险犯偏移，刑法的功能也开始由威慑、教育功能向风险预防、社会控制功能转变。为顺应这一刑法立法趋势，我国司法也应摒弃“一律追诉”的司法理念，刑事司法体系开始以社会治理为中心转型。一直以来，我国秉持有罪必诉、有罪必罚的司法理念，然而对于轻微犯罪，一律提起公诉所带来的社会效果可能并不理想。

随着犯罪圈积极扩张，我国刑事犯罪结构急剧改变。一方面，刑事案件总量持续增长。提起公诉的人数从2011年的120余万增长到2024年的160余万；另一方面，轻微犯罪逐渐成为我国犯罪主要结构。近五年来判处三年（含）有期徒刑以下刑罚占比保持在82%以上（其中一年以下占比在50%以上）。众所周知，国家对于司法机关投入的司法资源通常是难以满足办案需要的，由于犯罪数量的持续增加，诉讼效率问题更是持续突出。在资源紧缺的时代，效率为王。审判机关案多人少的矛盾始终存在，将大大小小的案件均交由法院处理势必会使各级法官透支不说，大量的轻罪案件其实完全没有必要必须通过审判终止诉讼。面对有限的司法资源与无限的司法公正需求之间的矛盾，轻微犯罪案件在刑事诉讼过程中消耗了过多的司法资源，如何使得轻罪案件在诉讼程序中及时退出，在审判程序之外得到有效解决，是当前犯罪结构改革的重中之重。可以说，酌定不起诉是刑事诉讼程序中诉讼效率原则的体现，不起诉使得一些轻罪案件无需经过审判机关的审理而在审查起诉阶段就终止诉讼，实现了检察机关审前分流的目标。

（二）刑罚理念的更新：从报应刑观念到目的刑观念

传统刑法秉持着“有罪必罚”“有罪必诉”理念，强调刑罚的报应功能，注重犯罪的特殊预防效果。伴随政治、经济形势变化，法律观念逐步更新，目的刑理论应运而生，其主张刑罚应当服务于社会运行和刑事政策，刑事法律的最终目的不再是单纯为了惩罚犯罪人，而开始转向对犯罪人的教育改造，刑罚的必要性及合理性成为刑事诉讼的重点。因此，传统刑法理论所倡导的报应刑观念以及有罪必罚的思想逐渐丧失合理性基础。鉴于此，有罪必诉的起诉法定主义也逐渐让位于预防主义的追诉理念以及非刑罚化的刑事政策，起诉便宜主义应运而生，检察机关也被赋予一定的不起诉裁量权。

根据刑事诉讼制度的发展历史来看，不起诉裁量权是起诉便宜主义的重要体现。在全世界范围内，公诉模式被分为两类：起诉法定主义与起诉便宜主义。大陆法系国家强调职权主义，检察机关的不起诉裁量权一般来说会受到严格限制。英美法系国家强调当事人主义，为保持法官中立地位，通常会赋予双方较大能动性，检察机关也因此具有更多自由裁量权。对此，我国公诉制度奉行以起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅的原则。从办案实践来看，国家对于犯罪行为规定了明确的提起公诉的条件，检察机关能够严格遵循法律的规定来决定是否起诉，其自由意志体现较少，很大程度上避免了肆意专断，彰显了法律的可预测性，同时在很大程度上预防社会中的犯罪，能够较好地维护社会秩序，然而同时也产生了够罪即诉、司法僵化的倾向。尽管越来越多的轻微犯罪成为社会主要犯罪类型，然而实践中超过80%的轻罪案件均有行使不起诉裁量权的可能，倘若一味机械化地进行起诉，凡具备起诉条件一律提起公诉，对于重罪与轻罪在个案中的差异视而不见，实质上有悖于具体正义的要求。

（三）司法观念的进步：从治罪到治理

随着我国刑法中法定犯的增多以及轻微犯罪案件比例的上升，目前的法律规定仍只考虑了罪责与刑罚相适应，忽略了现实存在的“犯罪标签”带来的附随性影响。以危险驾驶罪为例，法定刑为一个月以上六个月以下的拘役刑，属于典型的轻罪。在以醉驾为首的轻罪中，严格按照法律标准定罪量刑极容易造成过度处罚的问题。犯罪人本身行为危害较小，主观恶性也不大，起诉后除了会产生刑法上的不利后果，也必然会带来其他方面的犯罪附随后果，这种非刑事法律规定的犯罪附随后果的严重性可能远超犯罪本身的社会危害性。正因如此，社会各界对于醉驾入刑的反对更多是围绕着犯罪标签对犯罪人的影响，而并非刑罚本身。醉驾行为人被定罪处罚后，其失去的远不止六个月的人身自由，绝大多数被告人在服刑结束后必然会失去现有工作，同时“罪犯”的标签使其难以重新就业、重获经济能力，面临严重的“再社会化障碍”。此外，行为人以及直系亲属的正常生活同样会受到限制，未来的升学就业以及各项权利行使时都将受到或多或少的影响。

定罪量刑的最初目的是让行为人能够认识到自己的错误，并在法律的监督下进行反思改正并借此教育公民，降低社会的犯罪率。若仍坚守有罪必诉这一传统理念，只会造成受到犯罪附随性负面影响的公民越来越多，积攒全社会对法律的不满情绪。轻罪时代的来临，恢复性司法这一理念更是被奉为圭臬，帮助犯罪人回归社会，预防其再次犯罪的中心思想已经深深取代了有罪必罚的目的刑司法观念。作为程序法，刑事诉讼制度应当反映和体现刑法思想，体现在公诉程序中就是各国检察官逐渐享有越来越多的自由裁量权，由此起诉便宜主义再次进入公众视线。可以说，恢复性司法的必要支撑就是检察裁量权。对于没有必要追诉、非必须适用刑罚的犯罪，检察官采用作出不起诉的决定，对犯罪人采用非刑罚的方式如保安处分、社会监督等其他手段予以代替，进行教育改造，能够杜绝在监禁过程中犯罪人相互之间交叉感染的可能，有助于其早日回归社会，与我国目前所倡导的犯罪治理理念不谋而合。

四、我国不起诉裁量权的适用路径建构

（一）明确不起诉裁量权的适用指引

1.确定不起诉裁量权的裁量核心

“犯罪情节轻微”不能等同于轻微犯罪。学界对于轻罪与重罪的分界线基本达成了共识，我国普遍将最高法定刑为三年有期徒刑以下刑罚的案件视为轻微案件，然而由于法律规定与司法解释均未对相对不起诉的适用条件作出进一步解释，实践中理所应当地认为不起诉裁量的适用限制在法定刑为三年有期徒刑以下刑罚的轻微案件中，然而仅以法定刑期作为犯罪情节的判断标准，是否过于单一片面。

我国不起诉裁量权适用过程中存在的最大问题是缺乏裁量核心，即起诉的合目的性问题。日本学者田口守一认为检察官行使不起诉裁量权应当主要考虑的有三方面，即刑事政策、被害人和公众意愿、诉讼经济等需求，即对作出不起诉决定进行价值层面的判断。通俗来讲，不起诉裁量权的行使关涉的仅是“是否妥当”的问题，而不涉及“是否合法”的问题。实践中常常依据不起诉裁量权的立法意图，即法律背后的综合价值判断，如帮助教育改造犯罪人以助其回归社会、瓦解共同犯罪团伙以助侦破案件等，选择是否应当提起公诉。建议将“起诉必要性”作为裁量核心，以起诉是否有必要作为裁量的核心考虑要素，例如对于过失犯罪依照犯罪情节作出不起诉决定；对于特殊群体的保护，如老年人、盲聋哑等残疾人，作出不起诉决定；对于特殊动机，如初犯、偶犯或由于某些被迫原因而犯罪，作出不起诉决定。遵循“起诉必要性”时，考虑到检察机关作为犯罪治理的重要一环，尤其需要考虑社会关系修复可能性问题、社会政策背景问题、社会危险性及再犯可能性问题，大致通过犯罪人自身条件、社会公众对其接受程度、犯罪危害影响以及本人悔改表现等多种方面，进行综合裁量。

2.制定不起诉裁量权的适用标准

首先，应当明确常见罪名相对不起诉的裁量因素。有国外学者对检察官不起诉的原因进行总结，得出大多数不起诉裁量决定都遵循着一种“办公室指南”，可以理解为一种裁量习惯或倾向，以此确保相似案件获得相似处理。这种“办公室指南”并没有法律依据可以参照，大多是在处理案件过程中将当地环境习俗、检察机关内部文化以及试图通过案件处理结果传递出的价值观，综合了多种考量因素，提炼出的内部规范。理论上主张的“公共利益权衡”以及“合目的性判断”的标准无法衔接实践，常出现过左或过右的情况，针对这一现象，可以考虑规定常见罪名的裁量因素，结合不起诉决定作出的综合价值，考虑到社会关系修复的可能性、公共利益与司法政策导向以及社会危险性、再犯可能性等，制定检察内部文件，进行类型化集中处理。

此外，还需构建相对不起诉负面清单，设置相对不起诉的禁止突破条款。鉴于上文已论述了相对不起诉的适用不必限制在轻微案件，可结合行为人的主观恶性以及犯罪后果进行考量，然而我国刑法中不少罪名都有轻罪和重罪两种形态，难道所有犯罪的轻罪形态一概有不起诉裁量的适用空间吗？答案一定是否定的，因此有必要对相对不起诉的适用设置罪名的“负面清单”。我国刑法第17条中以规定刑事责任年龄的方式列出了最基本的重罪行为，即“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪”，对于以上八种情形，即使理论上达到情节轻微的程度，也明确禁止适用相对不起诉。

（二）健全不起诉裁量权风险防控机制

权力扩张势必会带来权力滥用的风险，不起诉裁量权亦如此。考虑到法律的本质，由于起诉政策必须建立在自由裁量基础之上的因素，检察官的裁量权易被滥用，因此建立健全对不起诉裁量权适用的内外部防控机制，来监督和控制公诉人是十分必要的。

1.引入人民监督员审查制度

《人民检察院审查案件听证工作规定》指出，对于有重大社会影响、争议性较大、案情复杂的拟不起诉案件，检察官可以召开听证会，并邀请听证员和其他参与人员参与会议。检察听证作为不起诉决定作出的主要防范机制，已经在实践中获得了良好适用。最高人民检察院2019年发布的《人民检察院办案活动接受人民监督员监督的规定》中对于人民监督员的监督范围进行规定，其中“对于拟决定不起诉的案件应当邀请人民监督员参加，听取人民监督员对案件事实、证据的认定和案件处理的意见”。可考虑将不起诉案件作为人民监督员的重点监督对象，强化人民监督员外部监督过程，赋予人民监督员实质监督事项。

在日本，由于检察官被赋予了广泛的自由裁量权，但是为了防止检察官滥用不起诉裁量权，日本建立了对不正当不起诉的审查制度，即检察审查会制度。检察审查会由十一位审查员组成，从具有众议员选举权的公民中随机抽签决定。检察审查会主要是根据控告人、检举人、被害人的申诉，专门审查检察官所作的不起诉决定是否适当和核查检察官滥用职权的行为。检察审查会对各项资料和各方意见进行审查后作出起诉决议，该决议不会产生起诉的效果，即使没有法定约束力，但也会对检察官的自由裁量权的行使形成自然的威慑力。我国人民监督员的制度规定可以借鉴日本检察审查会制度，对申诉的争议较大或社会影响较大的案件，由各方人民监督员进行审查和监督。

2.监督不起诉案件后续非刑罚化处理

不起诉决定作出的法律影响不仅是免除刑罚，其本质是一种免罪免刑的决定，但并不意味着犯罪人无需承担责任，确保不起诉案件的后续处理是决定不起诉案件最终能否达到犯罪治理目标的关键条件，保证免刑不免责。我国对于不起诉案件的后续处理仅作简易规定，一方面，检察机关可以对被不起诉人适用训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚方式；另一方面，若需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院提出检察意见移交行政机关处理。

基于实践需要，建议根据案件类型对被不起诉人增设相应的非刑罚处理方式，由检察机关进行监督，包含惩罚刑、矫治刑、教育刑等多种处罚措施，体现恢复性司法理念，如在《刑诉规则》373条增设“社区服务”的规定。此处需要注意，需要结合个案中的裁量因素，案件情节、危害后果、主观恶性、社会危害性等因素对不起诉案件进行考量，优先通过非行政处罚方式进行处理，在防止矛盾激化的同时有助于检察机关的全过程监督。

由于检察意见具有“软约束力”，无法起到实质监督作用，因此需要推动完善行政处罚与刑事处罚双向衔接制度，避免一放了之。开展以行政检察部门为主导的监督机制，内外衔接本院刑事检察部门与相关行政机关，针对相应问题将进行内部监督与外部制发检察建议，督促其纠正。考虑借鉴“胡某、吴某某盗窃他人财物不起诉行刑反向衔接案”的处理方式，构建行刑反向衔接法律监督大数据模型，通过设定程序进行数据清洗工作，筛选出行政机关收到检察意见后超期未予回复也未作出行政处罚的相关案件，有针对性地进行专门监督纠正。