谈谈“索贿”的行为强度

“索贿”问题的探讨有两方面的价值：一是对于行贿方来说，行贿罪状中规定，“被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”；二是对于受贿方来说，索贿是法定量刑从重情节。该问题，是职务犯罪辩护中常见的，行、受贿双方形成“零和博弈”的重要问题。

实践中经常被讨论的一个问题是：对于领导一方先提出来、或者“旁敲侧击”提出来，要求下属或者老板们送钱送物满足需求的情况下，是不是只要领导一方率先提出较为明确的收受意向，就可以认定为索贿？

真正手握重权的领导们，在社会上最为稀缺。能够成长为手握重权的领导，人中龙凤，智商情商顶配，绝大多情况下，他们是老板们“围猎”的对象，主动出击向老板们索贿，由猎物变成猎人的情况极少。

作为东方文化熏陶下的资深政治玩家，即便想要什么，往往不会赤裸裸、明目张胆去索取，而是具有一定的隐晦性。

例如，案卷中常见的以借为名索取。领导一方嘴上说是借钱，实际上从来没有还，借到天荒地老，一方不敢要、一方不想还。又如，领导提出让企业家帮助理财、放高利贷等，领导并没有关心老板是否缺钱，有没有好的理财项目，总之就是需要老板们帮他解决利息、孳息。

还如，主管某行业的一个领导总是想方设法给某个企业家穿小鞋，开大会、小会都会点名批评某企业；或者让人带话要收拾这个企业或者负责人。这个企业的负责人心领神会，领导这是需要打点了，有点类似碰瓷，不打点不行。

再如，领导往往不会当着老板的面说自己的需求，为了体面，他都是带着自己的特定关系人情妇或者家属旁敲侧击，要求老板给家人解决经济问题。比如带着马上要出国留学的儿子说，“孩子要出国留学了，这样的青年才俊回国以后还不是要被你们这些资本家剥削，你们也不赞助一下祖国的栋梁之才？”；带着情妇参加老板的饭局，对老板说，“你的宝马车不错，这个女孩最喜欢宝马车了；指着他带出来的情妇跟老板说，“这个女孩特别贫困，现在还没有房子住，你们企业家也要有社会责任，要参与到脱贫攻坚呀。”……

相信如果我们能够代入到老板的角色，上述情况已经深感需要“打点”，属于“领导已经开口了”的地步。并不需要领导露出狰狞的一面，强拿硬要地索取。如果非得领导做到这样才肯上道的，恐怕也无法成为老板。

（一）最高法在《刑事审判参考》【第1431号】《吴仕宝受贿案——交易型受贿犯罪数额及索贿的认定》中详细的对索贿进行了一定的论证。

“第一种意见认为，区别索要还是一般收受的标准在于贿赂首先由谁提出，在权钱交易中，只要是受贿人主动提起，就应当认定为索贿。

第二种意见认为，刑法第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。刑法第三百八十五规定的‘索取’与此处的‘被勒索’具有对应性，即索贿具有明显的勒索性、胁迫性，只有行贿人能够明确感受到行为人利用职务便利进行勒索时，才能认定索贿。

我们认为，上述两种意见均未精准把握索贿的内涵，因而在界定索贿的外延时失于偏颇。

首先，实践中有的行为人故意拖延甚至拒绝办理应当办理的事项，或者利用职务便利进行打击报复以要挟对方行贿，这种情形当然构成索贿。但索贿中‘索’是指索取、主动索要，将其理解为‘勒索’则是不当地限制了索贿的范围，亦会导致轻纵犯罪。

其次，由于权力的稀缺资源性，实践中有的行贿人主动围猎国家工作人员，积极寻找机会实现权钱交易，但很多时候‘苦于无门’,因而当被告人主动提出时，行贿人是‘心甘情愿’甚至‘求之不得’,此种情形与行贿人主动提出、受贿人欣然接受的情形无论从本质还是从危害性程度而言都没有太大区别。而刑法之所以对索贿行为规定了较重的刑罚，是因为相比一般受贿行为而言，索贿行为对国家工作人员职务廉洁性的危害更甚，社会影响更恶劣，如果仅因为被告人主动开口而认定索贿，并予以从重处罚，与立法精神未免有出入。

我们认为，受贿犯罪中应当根据被告人的职务、地位及其影响、是否为行贿人谋取利益、是否主动提起犯意、行贿人的利益是否违法等多个情节来综合判断行贿是否违背了行贿人的意愿，进而确定是否构成索贿。具体办案中可以从以下几点进行把握：

(1)并非国家工作人员先提出的均构成索贿，但是索贿应当是国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达了收取财物的意图。(2)索贿的本质是违背了行贿人的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但是应当能够反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。(3)实践中可以根据受贿人给请托人谋取利益的大小，受贿人提出的财物要求是否在请托人心理预期之内，请托人请托的事项是否违法等进行综合判断。比如说请托人本来就是谋取违法的利益，对于让渡部分‘利润’早有心理预期，双方对于行受贿事实属于‘心知肚明’,此时即使是受贿人率先提出受贿的具体数额，一般也不宜认定为索贿。”

（二）最高法在2023-03-1-404-015入库案例《张某受贿案——利用职务便利购买股权后不支付余款是否成立索贿》提出，“行为人利用职务便利购买股权后不支付余款的行为是否构成索贿，应重点审查索要财物行为除具有贿赂犯罪权钱交易的一般特性外，还应审查索要财物的主动性、强制性特征。

1.主动性是指行为人主动以明示或暗示的方式要求行贿人给予自己财物，而非被动地等待行贿人给予财物。在索贿犯罪中，行贿人本来无行贿的意图，而是行为人通过勒索、胁迫的方式使行贿人给付财物，收受贿赂行为的产生具有单方支配性。倘若在行为人的索要行为前，行贿人一直有行贿的行为；或者行贿人本就有行贿的意图，即便行为人提出了索要财物的请求，行贿人仅是顺水推舟，并不勉强，不能认为行为人的行为积极主导权钱交易进程，难以认定构成索贿型受贿。

2.强制性是指行为人以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物。索贿行为伴随的心理强制，应当是现实的、确定的，虽未达到抢劫、敲诈勒索的威胁程度，但必须能够引发一定的作用，即足以致使受贿人产生若不给付财物，其人身、名誉、财产或正常行为将遭受损失的恐惧心理”。

综上，索贿的认定，在最高法看来，一要领导提出；二要提出后有一定的强制性；三是对方（行贿人）是出于一定的心理压力给付，并非心甘情愿甚至求之不得。

客观地说，最高法给出的裁判规则第一点和第三点和合情合理的，但关于在领导主动向对方提出利益输送诉求后，还需要这样的行为伴随一定的类似于敲诈勒索罪要求的胁迫等行为强度（虽然最高法在上述案例论述中，已经明确否定了需要达到敲诈勒索要求的胁迫强度），几乎将能见到的绝大多数、甚至几近全部的领导提出利益输送诉求的行为不被认定为索贿了。

领导不是匪徒，搞政治的最擅长隐晦传达心意，用类似于敲诈勒索的行为强度来界定索贿与否，就已经将索贿这个对老板来说移送后阻却违法性的重要通道堵死；也意味着通过提高刑罚惩处领导索贿的立法意图落空。

作者：丁慧敏律师，北京大成律师事务所合伙人、清华大学刑法学博士，清华大学法学院博士生论坛学术委员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部职务犯罪案件五十余起，多起案件取得了数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果；办理内幕交易、违规信披、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、职务侵占、挪用资金、非公受贿等多起案件，取得了无罪、罪轻等辩护效果。