蒋正阳 | 《改过自新》序：“家”与中国法律

《改过自新：清代以来自首制度的表达与实践》是一部以自首制度为讨论核心的法律社会史专著，书中关注清代至今家国一体观念与实用道德主义在自首制度中的表达与实践，揭示出自首制度从传统向现代的过渡。

在序言中，作者指出：自首制度的沿革与实践，显示出“家”作为中华法系和中国文化的核心所表现出的强韧生命力。

序：“家”与中国法律

文 | 蒋正阳

“家”的经验

我成长于一个传统的中原家庭，幼年得祖父启蒙，诵读四书、临摹书法。祖父厚德尚古、好读诗书，教导子孙“为众而立”，传授我们如何将儒家精神贯彻于修身齐家的实践之中。得益于此，二十余口的大家庭亲爱和睦、精诚上进。祖父一生赤心报国，早年筹办火电、钢铁、磷肥、造纸等地方工业。待功成身退，他又建立医院，兴办医科学校等公益事业。

以他为榜样，我们兄弟姊妹立志诚意正心、为家国效力。因此，我们尽管专业有所不同，但研究的主题都集中于农民工、老龄人口、失范人群等现实议题。

通过生活经验，我理解了家的概念、关系中的个体，以及利他的精神。自己尽管不过是众生之一，在家里却永远是珍贵、重要的人，每一阶段的成长和进步都能得到家人真诚的关心和祝贺。伯父乐于结合自己的经历提出对我们的研究的看法，与我们交流他读经史的体会；叔父常常分享为人处世的体验，并全力支持我们的学业和发展。父母更是以身作则教育我们，父亲经营印刷，慷慨捐书，母亲从事中医，仁爱悲悯。妹妹高考那年家庭发生变故，从未出过海的父亲为供我们姊妹读书冒险登上远洋渔船，母亲重病失血，妹妹献血救母，因担心我在西安考研分心，直到过年回家才让我知道这一切。

我想，这种利他精神即便不是普适的，在无数其他家庭中也一定是广泛存在的。孤岛般的个人、自私的人性，这些理论假设与我的经验似乎并不能相互印证，于是我把眼光投向历史。自首制度的沿革与实践，显示出“家”作为中华法系和中国文化的核心所表现出的强韧生命力。

为什么写“自首”？

自首制度因其历史延续性和儒家色彩，受到国内外学者的广泛关注。一方面，自首制度作为“西法东渐之后的硕果仅存”（林廷柯语），有可能为思考中华法制的古今断裂问题提供思路；另一方面，自首制度本身蕴含儒家教化原理和对悔过迁善的重视，且其运行机制深嵌于“家国同构”的治理模式之中，这样的整体性视野，有助于理解具体制度与政治理念、社会结构的联动。

在自首制度的延续性方面，林廷柯和葛扬焕提出自首制度为中华法系所特有，并与近世刑事政策殊途同归；徐道邻曾系统梳理了自首制度在唐、明、清律中的演变；李克（W. Allyn Rickett）认为自首作为古代中国的法律制度，至少在名义上保留至民国和共和国时代，因此，研究自首制度可以查明其如何受到20世纪的法律西方化和共产革命的影响。

普勒姆说，古老的过去从未完全失落，它就在人类生活的至深之处存续着。清末以来西法东渐的持续进程，导致中国传统法律与现行法治体系的断裂。当前法律的理论和制度规范通过“现代性”与西方法律相连，以致中国法律史成为隔绝于现实的学问。值得注意的是，在固有法律传统断绝的大背景下，自首制度在法律文本和司法实践中体现出罕见的延续性。因此，自首制度因袭损益的过程，为传统制度古为今用和传统法律现代化提供了具象视角。

在自首制度的儒家化方面，刘俊文认为自首是法律道德化的一个表现；陈顾远提出，“自首减轻，为中国法系特有之例，盖许人以改过自新，儒家诛心为教之当然结果也”；黄秉心认为自新和宥恕是自首的宗旨，并将自首制与亲属容隐、保辜制等总结为中国法律之特色；瞿同祖详细阐释了自首制度与亲亲相隐原则的配合在司法实践中产生的特殊效果；马若斐（Geoffrey MacCormack）推崇自首、相隐与相告言的立法技术，认为这种结合不仅实现了“立法经济”，还兼顾了悔过迁善和家族互助两种道德价值。

“悔过自新”：对主观的重视

自首的独特性在于，失范行为发生后，制度与人形成良性互动，含有一种教人自发回归秩序的机制。它不仅有对犯罪人内心的说服和改造作用，而且有预防犯罪和教化人心的功能。这种对个体主观情况变化的重视，是制度精细化的表现。

自首体现了“过而能改，善莫大焉”的儒家观点，与教化思想相一致。古代理想政治反对不教而诛，主张以德化民。儒家认为教化有优于法律之社会功效，孝廉的品性来自教化而非强制：“曾、闵之孝，夷、齐之廉，此宁畏法教而为之者哉？……化使其然也。”

教化可以正人心性，起到预防犯罪的作用：“民亲爱则无相害伤之意，动思义则无奸邪之心。夫若此者，非法律之所使也，非威刑之所强也，此乃教化之所致也。”因此，德礼与刑罚的关系是，刑罚服务于道德教化，只有在教化不起作用的特别情形中才用刑罚处置。

现代制度的规定局限于人与物之间的客观关系，但却忽略了人的主观认识对于客观关系的影响，即通过教化的德性指引实现关系的主客观双重调节。传统法律为突破这种主客观二元对立的思维限制提供了思路。先秦诸子解决分配问题时，不仅要划分今天法律所聚焦的所有权，还要疏导人对于财富的欲望。财富分配不仅涉及人与人之间的权界确定，也要考虑到人的主观欲望与财富的客观数量之间的互动。毕竟，建立在纯粹的利己假设基础上的制度体系，运行起来可能会被其假设的人性规避和滥用。任何逻辑精密的制度都依赖人来参与，如果缺乏对人与制度互动的认识、轻视对人本身的教育，制度异化、锱铢必较、以人为壑的极端情形就难以避免。

“家”：传统价值的载体

儒家理想中的社会格局，以家庭为基本单位延伸为国，血缘成为纽带，宗法形成秩序，从而将国家的合法性建立于自然的血缘关系之上。

君之于国相当于父之于家，每一个体则要对父母尽孝，对君国尽忠。因此，以家庭为中介建立起来的国家，与个人的关系并非古典自由主义所描述的对立紧张状态，而是君父臣子隐喻下的和谐共存。

同时，人不是一个个孤岛般的个体，而是定义于人际关系之中的。关系的作用不仅在于团结互助，也有互相牵制之意。

在天地君亲师的序列中，天地是至高的，但人也有顶天立地的尊严；同时，人性又是受约束的，不可有无法无天的狂妄。对人的体系性认识，为个体划定了行为的范围，即上要合于天理，外要合于人情，内有道德律令的自我检视。

这种整体文化和社会氛围产生的约束，严厉程度并不逊色于外部监督。由这样的个体推及而成的社会，才可能解决制度的机械性和有限性。

瞿同祖认为中国法律的主要特征是家族主义和阶级，二者是儒家思想的核心和社会基础，也是法律所维护的对象。在自首制度中，对家族价值的维护表现为“亲亲得相首匿”和亲属“相告言”的并存。

“亲亲得相首匿”维护的是家族利益，法律保护家庭成员超乎其他社会关系的亲密性。即使是威胁到国家和社会利益的犯罪行为，法律也允许家庭成员互相保护。家庭成员如果违反受匿条，则由法律按照“干名犯义”之罪处理。

“相告言”（“若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法”）则假设了家庭成员之间的利益一致，即便家人出于不利目的告发犯罪者，法律也按照犯罪者主动投案予以减免，使家人的告发行为反而产生有利的审判结果。

在规范层面，两者为同一主体提供了两种相互矛盾的行为指引：虽然揭露家人的犯罪事实，符合自首之条，能使亲人免刑，揭露者自身却犯了“干名犯义”之罪；不告发家人，虽符合亲亲相隐，却可能导致案发后亲人不能减免刑罚。

出人意料的是，在司法实践中，两条矛盾的规范结合却实现了最佳的社会效果：犯罪者亲属以身犯法来践行孝道，自己犯“干名犯义”条的同时，使犯罪者本人受益于其告发行为而被免罪。最终，亲属虽犯科条却尽到孝道，犯罪者虽然被告发却能免罪。家族关系因此无虞，国家亦在此过程中解决了犯罪问题。单独的每条法律都意在彰显家族价值，而条文之间相互配合又保证了对国家利益的维护，由此可见古代法律设计之精妙，体系之严整。

回顾历史，尽管清末民国之际在法律文本和理论层面已经开始摒弃家族主义，但在司法案件中，办案人员仍采取过去利用犯罪者的家庭成员侦破案件的方法，案件的发现和解决仍依赖于家庭结构的整体性。

民初警察局在抓捕犯人的过程中，比较广泛地采用审问和抓捕犯罪者亲属以逼迫犯罪者自首的做法。在行为性质认定时，即使犯罪者出于担心家庭成员的主观目的被迫自首，警察局仍将之认定为自首。

放眼当前，尽管在整个法律现代化的大趋势之下，法律文本的表达越来越符合现代话语体系中的个人主义思想，但法律实践仍十分依赖于家庭连带关系。

在大量亲属陪同自首、劝说自首，甚至捆绑送亲人自首的情形中，犯罪者的亲属成为国家权力与犯罪者之间的中介，甚至是案件走出死循环的关键环节。其作用如此明显，以至于在司法强制作用有限的跨国犯罪惩治中，通过接触逃犯的亲属来规劝逃犯自首成为占比最高的破案方式。

可见，家庭这一传统文化和生活因素从未淡去，而是强韧地在日常生活中发挥作用。亲属之间关系天然密切，制度设计顺应这种天性才可能在实践中有效运行。比起试图建立一种主观意识上理想的法律模型，切合于实践问题和现实关怀的生成机制才是更可取的。推及自首制度中如何对待家庭关系，则需要反思是否必定要取消家庭一环去形成一种现代国家。

重思家庭革命

吉登斯说，家庭是传统和现代性之间斗争的场所。家族结构被认为是现代性建立的重要障碍，成为现代中国的对立面。在维新志士们看来，家族宗法结构是对个人权利的束缚。

谭嗣同认为，五伦貌合神离，遏制了个人权利。康有为按照“天赋人权”的理论，在《大同书》中提出人人直接隶属于天，无需其他中介，梁启超总结该书时认为“最关键在毁灭家族”。

但是，对于个人、家庭与国家的关系的反思，需要回到近代以来的思想脉络中。清末以降破除家族这个整体的努力，并不只是为了将个人从家族中解放出来以实现个人主义，而是为了进一步实现国家主义这一终极目标。因此，家庭关系和“家”价值淡出法律视野很大程度上是主观选择和人为干预的结果，尽管确实存在农业社会转向工商业社会、国家治理能力提高这样的客观因素。

当前法律所主张的个人主义较多基于西方的问题意识，而缺乏对社会结构中家庭现实作用的关注，以及对历史情境中“个人—家族—国家”关系的认识。故而，一方面，需要避免从身份社会到契约社会的单线进化史观，将家庭或家族置于自由、平等对立面的绝对化和政治化判断，考虑到在近代互动中个人主义与国家主义的特殊结合；另一方面，需要认识到家庭整体在抚育后代、赡养老人等现实问题中的客观作用。

具体正义：关系之中的个体

制度设计以实现正义为目的，而对传统正义的理解不仅包括兼顾主客观的调和正义，还包括结合具体情境的关系正义。就自首制度而言，其不仅突出自首者的主观悔过意志，而且注重家庭成员之间异于陌生主体间的刑罚分配。基于客观上家庭的社会作用和主观上家庭成员的情感联结，传统法律赋予亲属之间以特别权利，并基于此设置特别的刑罚分配规则。相比之下，“理性人”的制度前提因忽视客观社会联结而单薄，因避开主观情感影响而片面。

传统中国注重群体人格的培养，人的自我确立本身是建立在与他人的联系之中的。因此，这种价值观是家庭、家族、整体或社群主义的。中国古代的法律与道德、伦理、教育形成了有机互动的体系，无视要素在体系中的功能而将其单独拿出来与西方作横向比较，结果是无法正视历史，也无法正确对待西方。

在差序格局之中，每个群体与自己的关系不同，适用的规则就不同。脱离上述关系谈规则，就无法真正认识规则的作用机制。传统法律逻辑或正义观念，尊崇家族价值体系，重视推己及人的关系网络。

传统社会和法律重视家族主义，有农耕文明的时空性和家庭作为基本单位的经济基础，而现代以来商业化和流动性加强，个人所属的团体层次更加丰富。但传统家庭观念的延续和代际抚养与赡养关系的现实，使得基于个人主义的立法和法理缺乏现实解释力和实际调整作用。司法案例中当事人与近亲属的紧密联系以及司法机关对于这种互动的法律评价，也印证了家庭成员在法律上的特殊联结。有鉴于此，立法和学理也需回应“家”概念及其内部的特殊连带关系。本土法律现代化要跳出单线现代性和进化史观的认识框架，不限于特定现代法律类型的模仿和想象，而是结合历史与现实提出植根历史资源、反映本土特色、观照实践需要的现代法律，基于历史和现实提炼出更接近真实的概念工具，增强现有体系的现实性和有效性。