认定借款型诈骗的四个思路

认定借款型诈骗的四个思路

由于借款不还型欺骗涉及面广，涉及人数之多，且多发生于亲戚，朋友，熟人之间，因此，处理这类案件时要考虑到方方面面，既要打击犯罪，又要防止伤及无辜，尤其是不能破坏中华民族互帮互助的传统美德。鉴于此，笔者认为，处理这类案件种除了在法律条文中找答案，更要在生活中找答案。

笔者把借款不还型诈骗归结为四个思路，一是受害人是否产生错误认识的理解；二是明知没有归还能力还大量骗取资金的把握；三没有为民事诉讼设立障碍的标准，四是综合借钱的理由与资金实际用途等综合判断

一是受害人是否产生错误认识的理解

举例：张三和李四是多年的好友，张三以买房为由向李四借款20万，并出具借条并保证1年归还，没有约定利息，到期张三没有归还。事后查明，张三买房子是虚构的，张三把钱拿去了赌博。

这个案件如果简单的套用法律和司法解释，毫无疑问张三构成诈骗罪的概率大。但是如果更深层次去解读，张三与李四作为多年的好友，李四对张三的人品和财产情况应该有所了解，所以从出罪的角度很难判定李四会因为张三虚构事实产生错误认识自愿交付财物，所以我们判定张三是否构成诈骗犯罪时，不能简单的去套用法律和司法解释规定，而是回归到生活中去找答案，要遵循生活中老百姓的朴素思维看问题。

上例中，如果改为张三与李四约定支付一定利息，那么案件性质就可能发生了一些变化，首先超出了道德和个人情感的范畴，其次也说明了李四对张三并非达到知根知底的信任程度，李四可能不是基于个人感情而是基于市场的给付，这种情形下张三离构成犯罪诈骗犯罪越来越近。

通过以上案例分析，可见受害人是否产生错误认识交付财物是认定借款不还型诈骗的重要一环。何为产生错误认识交付财物？完整的表述指的行为人的欺骗行为与受害人交付财物有直接的因果关系。换句话说是因为行为人的欺骗行为才导致受害人交付财物，但并非产生错误认识就等同于诈骗犯罪是指产生错误认识。

例如：张三自称卖马佩好鞍，李四可能正是基于佩好鞍才买张三的马，可见李四有产生错误认识交付财物，但此产生错误认识交付财物非彼产生错误认识交付财物，诈骗犯罪中产生错误认识交付财物是基于欺骗行为的内容判断的交付财物，本案中，张三有鞍没马交付的财物才属诈骗犯罪中产生错误认识交付财物。

人民法院库权威案例对是否陷入错误认识交付财物有以下表达：（2021）琼96刑终247号刑事判决裁判要旨：虽然2018年3至6月，被告人邝某春多次以买卖二手车为由频繁向符某借钱，双方有借有还，资金往来频繁，但从符某对邝某春经营二手车具体情况并不掌握，在长达四个月的时间内，符某对邝某春是否经营二手车的事实并未调查，对资金安全未尽到任何注意义务，符某对邝某春借款是否真的用于二手车经营并不在意，其在意的仅是收取固定的利润，故不能认定符某系陷入错误认识而交付财物。

二是明知没有归还能力还大量骗取资金的把握

2010年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪会议纪要》中关于非法占用为目的的认定第一条，“明知没有归还能力还大量骗取资金的”可以认定为非法占有为目的。司法实践中，这条规定既是重点也是难点，很多法律人的重心放在了有没有归还能力上，而忽略了“明知”的把握。

“明知”从文字上解读一般可以理解为知道或应当知道，也可以理解为属介于知道或应当知道之间的一种心理。通俗的讲，是明明自己知道，但仍然是外人的一种猜测。认定主观的的明知可以从显性和隐性两个角度去解读。

从显性上讲可以从证据和常识来判断行为人知不知道自己没有归还能力？包括确实没有还款能力行为人自称有归还能力；行为人对自己有没有归还能力未知；行为人骗取的资金远超还款能力三种情形。对于第一种确实没有还款能力行为人自称有归还能力比较好把握，对于第二种行为人对自己有没有归还能力未知的 情形，要结合具体案情具体分析，如公司老板不知近期公司财务情况，家庭成员不知道家庭的实际经济情况。对于第三种行为人骗取的资金远超还款能力也比较好把握。

但是不是主观上明知没有归还能力还大量骗取资金的，客观上导致被害人财产受到损失就能认定非法占有为目的呢？答案是否定的，这里实际上讲到“隐性”明知认定的问题，所谓“隐性”明知指的是结合行为人把骗取的资金用途来判断其主观上的心理；一般来说用于生产经营活动即使明知道没有归还能力还大量骗取资金仍难以认定为非法占有为目的，其底层逻辑是用于生产经营活动是一种积极心理态度，难以确定必然会导致被害人的财产损失；与之相反，用于肆意挥霍导致资金不能归还其心理与非法占有为目的的“排他性”特征相符。

另外，“归还能力”和“大量骗取财物”的理解，在司法实务中也常常会出现机械司法的现象，在实践中，很多法律人往往用简单的1+1=2的计算心理去理解归还能力和大量骗取财物，而忽略了在生活中找答案。如张三与李四为同村人员，张三以生意为名向李四20万元用于挥霍，导致不能归还。这个案例中，认定张三是否构成诈骗犯罪，一般情形下会考虑张三的归还能力，如张三的职业，借款时的经济状况，是否是失信人员等综合判断张三是否构成诈骗罪。

如人民法院案例库(2023)沪02刑终826号刑事裁定对借款不还行为适用诈骗罪，应当要求行为人主观上以非法占有为目的，且出借人因行为人虚构事实或者隐瞒真相而产生错误认识并出借钱款。对于非法占有目的的认定，应当结合行为人借款时是否掩饰真实身份、是否夸大经济实力、是否虚构借款理由、是否具有还款能力、借款后是否逃匿、是否有还款意愿和还款行为等因素进行综合判断。

三是没有为民事诉讼设立障碍与非法占有目的的关系

虞伟华法官曾在《刑事审判参考》黄钰诈骗中把判断非法占有目的的总标准总结为“非法占有并逃避返还骗取的财物”。其含义是不仅要求证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有逃避返还骗取财物的行为，即被告人为被害人追回被骗的财物设置障碍，使得被害人无法通过民事救济途径追回被骗的财物。

可见虞伟华法官的观点把是否能通过民事救济途径追回被骗的财物作为认定非法占有为目的的标准，也就是说行为人在有归还能力的情形下，只要没有阻止受害人通过民事救济途径追回被骗的财物均不能认定行为具有非法占有为目的。

上述观点作者是基本认同的，体现了刑法的谦抑性，但同时也认为其有失偏颇，有刑民不分之嫌。笔者认为没有为民事诉讼设立障碍只是说明还款态度，而不能与有无非法占有目的等同起来，有还款能力不愿积极偿还同样有非法占有目的之嫌。

举例，张三以做生意为名向李四借款20万元，实则属肆意挥霍，李四多次向张三索要不给，并自称有本事就起诉我，本案中关张三虽有归还能力，但也不排除张三构成诈骗罪。

四、综合借钱的理由与资金实际用途等综合判断

（一）行为人借款时的财务状况

行为人借款时的财务状况是判断其是否准备归还借款的重要因素，行为人财务状况结合其对借款的用途，能够准确把握行为人的真实心态。在很多诈骗案件中，犯罪人在本人负债累累或者没有任何偿还能力的情况下，通过虚构事实将自已装扮成富人或具有偿还能力，如谎称拥有房屋、土地、豪车等，在骗得借款后大肆挥霍，造成借款无法归还，此类情形应当认定行为人在借款时就没有偿还的意图。反之，如果行为人本人具有较好的财产条件，虽然通过虚构理由等手段获得了借款，并用于赌博等活动造成借款无法按时归还的，但其所拥有的其他财产，如房产、汽车、股票等，能够保证债权人利益不受损失的，应当认定行为人在借款时具有归还的意图，不应认定为诈骗。

（二）行为人借钱的理由与实际用途

在正常的民间借贷中，借款人会告知债权人借款的真实用途，让债权人知晓借出资金的用途和风险，从而作出决定。而在诈骗案中，犯罪人通常会编造一些虚假的借款用途，如投资、工程建设等正当且有丰厚利润的项目，使被害人产生借出资金安全并能及时收回的错误认识。而实际上，犯罪人在获得借款后会将钱用于一些高危或者无法收回资金的活动，如用于赌博、供自己挥霍等，从而导致被害人的资金无法收回。行为人对资金的实际使用情况会反映出其借款是否具有非法占有的故意，而借款时的理由与实际使用的异同，也可以反映出行为人在借款时是否有虚构事实或隐瞒真象的客观行为，是考察行为人主观心态的重要依据。

（三）行为人是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为

在借贷式诈骗中，行为人在犯罪之前会利用假名、假住址或假证件来掩盖真实身份，在得手后便销声匿迹。还有的行为人虽使用真实身份，但在骗得借款后或被害人追偿过程中，又通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪，这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态，是判断行为性质的重要依据。

作者丁广洲律师简介：早年专注于刑事辩护，近年只办理诈骗案件，著有《诈骗犯罪边界75讲》一书，诈骗无罪案例十余起（含公检法阶段），