小孩在学习游泳时不慎溺亡，游泳馆是否构成犯罪？

一、基本案例

2020年7月18日18时许，被害人张某(殁年7岁)在其母亲的陪同下到某游泳馆学习游泳，18时50分左右课程结束，教练祝某带领张某和其他学员一起返回更衣室，安排学员自行洗澡、换衣、去见家长。祝某自己去前台接待下一班次的学员。

当日18时53分左右，张某从更衣室返回泳池边徘徊，并多次往返于更衣室至泳池边，18时59分，张某进入泳池并在浅水区游走，3分钟后游至深水区开始呛水、挣扎。其间，无游泳救生员巡视或发现张某，直至14分钟后，张某才被游泳馆工作人员发现。祝某将张某从水中抱出并展开施救、随后张某被送往医院抢救。次日6时15分，医院宣布张某死亡。经鉴定，张某甲符合迟发性溺死的特征。

另查明，教练员祝某持游泳救生员证，未取得游泳教练证；当晚值班安全员张某乙、陆某无游泳救生员证，且均不会游泳。

案发后，当地成立事故调查组进行调查。经调查认定，游泳馆所属的某健身有限公司对该起事故负全部责任；吴某作为该公司法定代表人、总经理，未建立健全公司安全生产责任制，未组织制定安全生产规章制度和安全操作规程，安排不具备教练员和救生员职业资格的人员从事相关工作，造成严重后果，对事故发生负主要责任。

二、存在问题

幼儿张某在学习游泳时，不慎溺亡，游泳馆要不要承担刑事责任？

三、平明解析

在今天这个酷暑时分，在我刚刚接回游泳的小孩这个时间段，我学习到了本案例，觉得十分有必要把它写下来。

我在计算张某年龄时，发现他死亡时才7岁，比我小孩大了一岁，多么令人惋惜。他的母亲一定会活在深深的懊悔中，他的教练想必也十分自责，但事故的发生更应该追究游泳馆所属公司的责任，如果能有规范的安全保障制度和意识，如果在孩子下水、呛水、挣扎、呼救的时刻能有救生员在场，如果救生员会水、能及时救起小孩，悲剧就不会发生了。因此，本案中应当承担责任的是游泳馆所属的某健身有限公司。该公司作为具有独立人格的法人，应当在民事上赔偿被害人的家属，应当在刑事上被处罚金，还应当追究公司直接责任人员，也就是法人代表、总经理吴某的刑事责任。

那么本案跟刑法中的哪个罪名最适配呢？答案是重大责任事故罪。重大责任事故罪规定在刑法第二章危害公共安全罪中，指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

该罪侵犯的法益是公共安全，即不特定多数人的安全。该罪是行政犯，有前置条件，要违反有关安全管理的规定。所谓行政犯（又称“法定犯”），是指因违反行政管理法规，情节严重而构成犯罪的行为，比如逃税罪、虚开增值税发票罪等。行政犯的本质是“行政违法+刑事可罚性”，其犯罪性依赖于法律明文规定，不像自然犯依赖自然伦理、依赖人类基本道德。该罪还有特定的阶段要求，即要在“生产、作用”中违反规定。对于本案让我们从以上三点遂项分析。

首先，看游泳馆的行为有没有侵犯公共安全，看游泳馆是否属于公共安全的范畴，是不是公共场所，会不会侵犯到公共安全。什么是“公共”？虽然在理论上有不同理解，但其核心是“多数人”或“不特定人”。我们知道，游泳馆对外开放，办了会员、买了票都可以进去游泳。进出游泳馆的人是不特定的，今天这个人去，明天那个人去，而且作为一个要盈利的机构，人数少了它也开不下去。因此游泳馆，尤其在夏天，人数众多、人员不特定，符合不特定多数人的特征，是公共场所。

所谓“安全”是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，依据安全生产法以及《安全生产等级评定技术规范——第52部分：游泳场所》等规定，游泳馆不是随便能开的，只有符合了安全等级评定，才能从事游泳馆经营。当作为高危项目的游泳馆不具备安全制度、没有合格的救生员、救生器材等，它会将不特定公众置于危险之中，因为在游泳过程中，任何人都可能出现意外。

其次，看游泳培训是否属于“生产、作业”。有观点认为，重大责任事故罪中的“生产、作业”，是指人类使用工具或方法，作用在一定的劳动对象上，使之移动位置或改变性质、形状，从而满足人类的某种物质需要的活动。“作业”则是按照生产计划一步一步完成任务，也可以是一道工序、程序、环节，“作业”的本质是“生产”的具体化。“生产、作业”只能发生在第一、二产业中。在把这句话换成通俗的话之前，我们有必要重温一下第一、二、三产业这个知识点。

所谓第一产业指直接从自然界获取资源或利用自然资源进行生产的产业，即农业、林业、牧业、渔业等。第二产业指对第一产业（农业、采掘业）提供的原材料进行加工、制造和建设的产业，其核心是工业化和建筑活动，比如食品加工、机械制造、电子设备、采矿、房屋建造、自来水等。第三产业（又称服务业）是指不直接生产物质产品，而是为社会经济和居民生活提供服务的产业，其核心是通过人力、知识、技术或设施来满足各类需求，而非依赖自然资源或制造加工，比如物流、交通、娱乐、教育、医疗等。

再翻译上面的观点，他们认为“生产、作业”是指人通过把果子从外面采到家中（移动位置），或者让铁变成锄头（改变形状），从而满足人们的吃、用等需求。而第三产业不能进行物质创造，游泳培训不属于“生产、作业”，本案不构成重大责任事故罪。

判例观点则认为，游泳培训属于“生产、作业”。判例认为，“生产”不仅指创造社会财富，也包括创造精神财富。游泳培训能让教的人获取报酬，也能让学的人通过掌握游泳技能获得安全感、自由感等精神财富，因此也是一种“生产”活动。

而且在司法实践中，有将重大责任事故罪适用在第一、第二产业之外的第三产业中的倾向。比如在楼房倒塌的案件，不仅以重大责任事故罪处罚了建设公司的老板，还以相同的罪名处罚了房地产开发商，而房地产开发商属于第三产业。

再比如最高法、最高检、公安部印发的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》中规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，擅自移动窨井盖或者未做好安全防护措施等，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。社会生活中需要移动窨井盖多发生于绿化、管网、垃圾填埋等市政工程，而市政工程一般属于第三产业。

再次，看在游泳培训中没有配备具备教练员和救生员职业资格的人员从事相关工作，是否违反有关安全管理规定。所谓的“有关安全管理的规定”是指与生产、作业有关的安全管理方面的规章制度，主要有3种类型：一是国家制定的有关安全方面的法律法规；二是企业、事业单位、其他组织及其上级管理机关所制定的有关安全方面的规定；三是企业、事业单位和其他组织中通行的行之有效的正确操作习惯与惯例等。

根据体育法第一百零五条、《全民健身条例》第三十二条等的规定，从事游泳馆等高危险性体育项目的经营需要具有相应的安全保障、应急救援制度，需要具有达到规定数量的取得相应国家职业资格证书或者职业技能等级证书的社会体育指导人员和救助人员等。比如当水面面积≤250㎡时至少配置2名持证救生员（体育总局颁发），如需教学需持有社会体育指导员（游泳）证书，还需配备卫生管理员负责水质监测、消毒记录等。

换句话说，游泳培训作为高危体育项目，其设立和运营是有严格的法律法规要求的，运营不合法规就属于违法“有关安全管理的规定”，符合重大责任事故罪要求的前置条件。

综上所述，游泳馆所属的某健身有限公司，未建立健全公司安全生产经营责任，没有配置符合要求的教练员和救生员、未按要求配备急救药品和救生器材，致使学习游泳的幼儿溺亡，属于在生产、作业中违反安全管理规定，情节严重的情形，构成重大责任事故罪。

某健身有限公司作为法人本应当承担刑事责任，但刑法规定单位不能作为重大责任事故罪的犯罪主体，故某健身有限公司不构成犯罪。自然人吴某作为该公司的法人代表、总经理，系该公司的直接责任人员，其行为构成重大责任事故罪。最后法院考虑到，吴某具有自首，积极赔偿被害人取得谅解，认罪认罚等情节，以重大责任事故罪对吴某判二缓三。