实践案例 | 实际控制人指使从事违法行为的司法认定

习近平总书记强调：“一个案例胜过一打文件。”案例是人民法院的重要“法治产品”。权威、规范的案例能够统一法律适用标准、提高办案质效、增强人民群众对公平正义的获得感。为此，本刊自2024年第21期起推出“中国审判|实践案例”栏目，展现习近平法治思想在中国司法审判中的具体实践，期待通过记录与见证，助推、引领各级法院深入践行习近平法治思想，促进公正高效司法，服务“抓前端、治未病”，引领社会矛盾纠纷源头预防化解，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，服务法治中国建设。

中国审判 | 实践案例

文章摘要

近期，北京市第一中级人民法院审结的覃某作为实际控制人指使从事证券违法行为的行政处罚案件入选人民法院案例库。该案的审理明确了“实际控制人指使从事违法行为”的认定标准和裁判规则，为规范市场主体依法参与证券市场活动提供了有效指引，是以司法维护和保障证券市场正常秩序、守护金融安全的有力体现。同时，该案也反映出人民法院适用《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）有关“实际控制人指使从事违法”时所遇到的法律难题，以及证券市场监管处罚中存在的调查取证等薄弱环节，亟须从完善、明确裁判规则及强化行政执法等方面予以解决。

基本案情

覃某系甲公司实际控制人。甲公司的第一大股东为乙公司。乙公司是某某集团全资子公司。覃某持有某某集团100%股权，同时，覃某控制“某某系”多家公司，相关公司之间具有关联关系。

甲公司在2014年度业绩亏损的情况下，为防止公司股票被特别处理，在2015年会计年度期间，通过虚构影视版权转让业务、虚构财政补助的方式，虚增收入和利润，导致2015年年度报告存在虚假记载，构成信息披露违法行为。中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）认为，甲公司的上述行为违反了2005年第一次修订后的《证券法》（以下简称“2005年《证券法》”）第六十三条的规定，构成该法第一百九十三条所述信息披露违法行为。时任董事长胡某、时任财务总监康某在具体操作涉案事项过程中向实际控制人覃某汇报，覃某对相关汇报内容同意，知悉并授意涉案行为，构成2005年《证券法》第一百九十三条第三款所述情形。2018年8月30日，中国证监会作出《行政处罚决定书》，依据2005年《证券法》第一百九十三条第三款之规定，对覃某给予警告，并处以60万元罚款。覃某不服，向中国证监会申请行政复议。2019年4月12日，中国证监会作出《行政复议决定书》，维持了该处罚决定。

覃某不服处罚决定和复议决定，向法院提起行政诉讼。北京一中院经审理，判决驳回覃某的诉讼请求。

裁判结果

法院生效裁判认为，在案证据能够证明被告有关甲公司虚构影视版权转让业务、虚构政府补助，进而虚增收入和利润的认定，事实清楚，证据充分。甲公司将涉案两项收入确认为2015年年度收入，并通过2015年年度报告予以披露，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所指信息披露违法行为。

关于原告是否实施了2005年《证券法》第一百九十三条第三款规定的“指使”行为的问题，法院认为，由于实际控制人不是公司股东，而是通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人，在实际控制人指使公司从事违法行为的案件中，通常更具隐蔽性。对此，如果在案证据能够形成证据链条，并结合日常生活逻辑和经验法则，证明实际控制人存在“指使”情形，而该实际控制人又不能提供合理解释说明和反证，则可认定实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法行为。

本案中，通过综合分析在案证据能够认定，原告作为甲公司的实际控制人，指使甲公司从事涉案信息披露违法行为。其一，原告对公司董事会及管理层具有控制权，并实际参与公司经营决策。其二，原告知悉甲公司2015年业绩存在亏损并具有财务造假动机。其三，甲公司涉案两项违法事实均发生在2015年年底财务确认收入前，均是为了通过虚构收入确保公司2015年度利润扭亏为盈，时间上具有一致性，应作为整体进行分析判断。

在案证据能够形成证据链条，共同证明原告对甲公司财务造假具有实施指使的动机，其对涉案虚假收入知情，相关资金流转均经其实际控制的“某某系”公司调配、划转。再结合前述原告对甲公司的实际控制和参与经营，涉案两起财务造假行为发生的特殊时期和实际效果等事实，并遵循日常生活经验和逻辑法则，被告有理由认定原告指使甲公司从事涉案违法行为。原告提出的被告没有直接证据证明“指使”、自己并未“指使”的相关理由不能推翻在案证据已经形成的证据链条，人民法院不予支持。综上所述，法院判决驳回原告覃某的诉讼请求。宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

启示意义

（一）实际控制人的行为规制事关金融市场安全稳定大局

习近平总书记强调，金融安全直接关系到国家安全、社会稳定与人民利益，是实现高质量发展必须跨越的重大关口。在金融市场，特别是证券市场中，实际控制人作为公司的实际“掌舵人”，其在金融市场中的行为不仅关系到公司的正常经营和发展，更关系到广大投资者权益的维护和市场秩序的正常运行，关涉金融市场安全稳定大局。因此，从2005年《证券法》到2019年第二次修订，《证券法》始终对实际控制人滥用上市公司控制权的违法行为从严规制。

但实践中，上市公司实际控制人滥用支配地位指使从事违法行为，一直是证券市场监管的难点。一方面，实际控制人指使从事违法行为的情形屡有发生；另一方面，现行法律对此类违法行为的规定比较笼统，法律适用标准不够明晰，且相关行为的隐蔽性较强，执法机关取证难度较大，导致违法行为追责难。本案的审理，即面临此类违法行为认定的核心问题。人民法院通过生效裁判，对于此类违法行为的判断、责任认定的裁判规则予以明晰，紧扣“滥用支配权”这一核心要素，准确识别并依法规制实际控制人的指使行为，为证券监管部门依法行政提供法律适用指引，护航证券市场健康、有序发展。

（二）规范解释法律规定，准确界定实际控制人指使行为

《证券法》未就何种情况下构成“指使”予以明确，亦没有相应的释义。关于如何理解和认定“指使”，理论界存在争议。有观点提出，从文义理解，“指使”应当是“直接授意”“指挥”。但从实践看，实际控制人滥用支配权，操控公司违法经营的方式和途径多种多样。直接授意、指挥公司决策，因明显的违法性而往往不为实际控制人所采取。实际控制人通常会采取更为隐蔽的方式。

笔者认为，无论是从法律解释的角度，还是从市场治理需要的角度，对于立法采用“指使”二字，均不宜仅作字面上的理解，而应紧紧抓住“滥用支配权”这一核心特征，对实际控制人所实施的各种形态的行为进行甄别，将符合上述特征的行为纳入“指使”的范畴予以规制，这样才能真正实现对实际控制人违法行为的有效惩治与预防。具体而言，符合“滥用支配权”特征的“指使”行为主要包含以下几种情形：一是主动组织违法行为，进行策划、分工、协调及指挥；二是授权或委托他人组织违法行为，进行策划、分工、协调及指挥；三是对于他人提出的违法行为实施方案予以肯定，在违法行为实施过程中进行协调或给予帮助，积极促成违法行为效果的实现。

（三）恰当分配证明责任，确保违法行为事实认定清楚有据

在行政处罚案件中，行政处罚机关应当对作出处罚具有事实依据承担证明责任，而被处罚人对存在阻却事由承担证明责任。认定实际控制人的行为构成“指使”，需要行政处罚机关就存在“指使”行为予以证明，这是行政处罚的一般要义。

虽然应由行政处罚机关证明行为具有应受处罚性，但在证明标准上，并不以排除合理怀疑为限。排除合理怀疑这一严格证明责任，适用于刑事处罚；在行政处罚中，则适用优势证据标准，这是理论界和实务界已经形成的较为广泛的共识。优势证据标准适用到具体的案件，由行政处罚机关提供的证据初步证明涉案违法行为，至于具体的案件事实，还应当遵循举证便利原则，由掌握事实并具有举证便利的一方承担相应的证明责任。

具体到“指使”的证明标准上，《证券法》中关于实际控制人指使行为的认定，核心在于认定实际控制人是否滥用对公司管理决策的支配权。对于公司从事的违法行为，判断实际控制人意思的表达、特定信息的传递是否构成“指使”，应当依据所有证据进行综合客观认定，而不能以实际控制人本人认可“指使”、有人指认“指使”、有直接证据指向“指使”行为为据。综合在案证据，涉案行为不是上市公司、董事、监事、高管的独立意思表示，或者超出了董事、监事、高管的职责范畴以及公司意志范畴，相关事项需要实际控制人的作用发挥才能进行，那么从公司经营管理的实际、日常生活逻辑、经验法则来看，有理由认为涉案行为系实际控制人的指使行为。此时，应当认为，行政处罚机关初步尽到了证明责任。实际控制人应当作出合理说明或者提供反证，来阻却证据链条的形成，否则可以认定实际控制人实施了指使行为。

本案中，虽然原告本人否认，也没有相应的书证、物证等证据直接证明原告实施了指使行为，甚至时任董事长胡某在诉讼中还出庭作证自认。但结合在案证据，原告参与甲公司的经营决策，具有决定权，公司董事会多名人员为原告所控制。两则虚构收入事项的发生，均超出了公司董事会以及董事、监事、高管的能力范畴。第一，虚构版权事项，相关款项经过多家与甲公司无业务往来、无资金关系的公司循环支付完成，而这些公司均是由原告本人所控制的公司。第二，虚构财政补助事项，由甲公司第一大股东、原告100%控股的乙公司出面调动资金。同时，甲公司当时的经营状况处于亏损状态，原告具有行为动机，且两则事项均发生在年底会计结算期末。两则事项所涉收入被确认后，甲公司的业绩扭亏为盈，该两项收入的取得时点和达成的结果高度异常。综合上述情况，法院有理由认为，系原告指使公司进行财务造假。原告仅提出未参与、不知情、被告没有直接证据证明等主张，没有提供反证，也没有对在案证据指向的事实作出合理说明。原告的主张不足以阻断已经形成的证据链条。因此，应当认定原告构成“指使”。

（四）坚持过罚相当原则，准确认定实际控制人指使行为的法律责任

关于实际控制人指使行为的责任后果，2005年《证券法》第一百九十三条规定“……指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚”，而前两款中，分别对信息披露义务人和责任人员规定了罚则。由此，引发了关于实际控制人指使行为责任认定上的争议：实际控制人应当承担的是信息披露义务人的责任，还是相关责任人员的责任？

生效裁判认为，实际控制人应当承担什么责任，取决于实际控制人指使的行为内容。如果实际控制人指使的是管理层人员（高管），通过被指使的高管实施的是高管职权范围的行为，那么实际控制人的指使行为应当比照高管个人的行为承担责任，即“直接负责的主管人员”或者“其他负责的责任人员”责任。如果实际控制人指使的是公司，直接以公司意志的方式实施行为，那么就应当比照公司的责任来承担自己的法律责任。本案中，原告所指使的造假行为，是公司意志决策下的造假行为，不是任何一个高管个人所能决策和实施的，因此，原告指使公司造假，应当比照公司责任承担相应的法律责任。

（五）规范分析逻辑进路，强化实际控制人指使行为规制力度

就违法行为认定的逻辑而言，在众多证券违法行为中，实际控制人指使行为并不是特别的存在。无论是内幕交易、操纵市场，还是违法披露信息，司法审查的逻辑起点均是先假定行为人行为是合法的。行政处罚机关对于存在证券违法行为的客观事实负有证明责任。但需要注意的是，举证到何种程度属于尽到了证明责任，从而能够认定行为人实施了特定违法行为这一客观事实，不能以行为人本人认可的明确的书证物证等直接证据为限。

笔者认为，判断实际控制人在公司违法行为中发挥了何种作用、是否具有“指使”情形，应从实际控制人对公司控制权及其行使的途径等公司治理实际入手。基于日常生活、公司治理的一般逻辑和经验，对于在案证据能够形成证据链条，共同指向实际控制人存在“指使”情形时，实际控制人如果不能提供合理解释说明、不能举出反证，则足以让法官形成内心确信，认定该实际控制人实施了指使行为。这一认定逻辑与标准，并非背离“指使”一词的文义，相反，恰恰是着眼于“指使”的实质，抓住实际控制人实际支配公司行为这一核心特征，综合在案证据对实际控制人的涉案行为作出的评价。

2019年第二次修订后的《证券法》第一百九十七条在2005年《证券法》第一百九十三条规定的基础上，将内容调整为“实际控制人组织、指使从事……”，但立法意旨并未改变，对于实际控制人的规制标准亦未改变。但是，在处罚力度上有所加强。从法条的表述看，不管实际控制人指使的是公司还是个人，均比照适用对公司的罚则。由此，实际控制人即便指使的是公司管理层中的个人，在罚则上，不再与被指使的公司管理层个人一样受到罚款处罚，而是会受到更高额度的罚款处罚。事实上，无论实际控制人具体指使的是公司还是公司管理层中的个人，最终均是在影响、操控公司决策，支配公司行为。从这个角度来看，2019年修订的《证券法》更加注意到实际控制人指使行为的破坏性，罚则的设定更具有威慑力。

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