涂龙科 陈濯心｜惩治电信诈骗“30日”条款的司法认定

两高一部于2021年颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第三条针对无法查证数额的境外电信诈骗犯的司法处理设立了“30日”条款。该条款存在行为类型有待明确、既遂未遂的不确定、时间认定标准模糊、数额查证标准不明确以及罪数适用不统一等问题。对有证据证明行为人参加境外犯罪集团的认定，依照司法解释采用二元的基准认定；犯罪完成形态结合其他司法条文与刑法理论，认定为诈骗罪的未遂犯；对多次与“30日”的认定从司法惯例以及实践可操作的角度入手；对数额的具体查证标准结合现行的证据分析法进行确认，同时明确各行为人的责任分配；对罪数的认定根据具体情况决定适用一罪还是数罪。

引言

近年来，随着我国对电信网络犯罪的打击力度持续加大，大量电信网络诈骗犯罪集团转移至境外作案。境外电信网络诈骗案件呈现高发态势，打击治理工作依然面临着严峻的考验。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见一》）发布之后，长期存在的防范难、侦查取证难认定难、追赃难等一系列问题有了较大缓解，但尚未得到彻底的解决。为了适应电信网络诈骗犯罪新形势，更好地惩治境外电信诈骗犯罪，保护人民群众的财产安全，2021年6月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》），其中第三条规定，“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。”（以下简称“30日”条款），“30日”条款对境外电信诈骗进行了更为具体且更具操作性的规定，为境外电信网络犯罪案件特别是“境外回流”案件的办理提供了新的法律适用依据。在司法实践中，大量的境外诈骗案件依靠该条款得以对犯罪分子进行定罪处罚。然而，“30日”条款中的部分规定仍然存在模糊之处，导致理论与实务中的较大争议，本文希冀对该条款中模糊之处进行分析，厘清其中的争议问题。

一、两个基本问题的明确

（一）有证据证明参加犯罪团伙的认定

关于对有证据证明参加境外诈骗犯罪集团或者犯罪团伙的认定，在实践中有诸多不同的观点。有观点认为只需证明其在犯罪集团有实施诈骗活动的行为即可，也有观点认为应当至少查证犯罪集团或者犯罪团伙一起实施诈骗犯罪的事实，还有观点认为，至少需要查证行为人在参与期间至少查证了一起犯罪事实。第一种观点认为，该条款的适用只需证明行为人在参加集团之后作为集团成员实施了诈骗行为即可，笔者认为此观点并不妥，该观点虽形式上符合“30日”条款的表述，但无法准确反映行为人的责任。“30日”条款适用刑法第266条的“特别严重情节”，起刑相对普通诈骗犯罪较重，加入犯罪集团的行为人若仅实施简单或数量较少的诈骗行为，未造成实际损害，而对其适用三年以上十年以下的法定刑则显得量刑过重，超过行为人本身应承担的责任。鉴于其违法性还未达到应以刑法惩罚的必要，此时适用刑法会混淆其与行政违法的边界，不符合刑法应保持谦抑的原则。因此简单的诈骗行为适用治安管理处罚法第49条即可，同时还可达到节省司法资源的效果。

第二种观点认为，至少应当查证犯罪集团或者犯罪团伙一起实施诈骗犯罪的事实，即应当证明行为人加入的电信诈骗集团实施了犯罪，而不必要证明行为人在加入团伙之后加功于集团犯罪。然而，该观点实际上并不全面，因为单纯的加入电信诈骗集团内部其实并不足以认定行为人构成诈骗罪。电信诈骗集团的组织结构就如同一个大型的公司，除了许多参与实施电信诈骗的行为人以外，实际上还有许多不参与诈骗行为的人员，对这些不参与诈骗行为但在集团内部工作的人员，处以诈骗罪显然是不合适的。同时正如前述所说，参与境外犯罪集团以及对境内居民实施诈骗行为两点应当是同时具备的，行为人仅仅加入了电信诈骗集团，尚不足以认定行为人构成诈骗罪，应当还要具备相应的实行行为。

与上述两个观点相比，学说三的观点较为全面，观点三认为，至少需要查证行为人在参与期间查证一起犯罪事实，即行为人加入诈骗集团组织后为其犯罪提供帮助。该观点更加符合司法解释的条文规定，首先，观点三完整证明了行为人的刑事责任，即行为人确实在诈骗集团中针对境内的居民实施了犯罪行为，而不单纯只是加入了电信诈骗集团。其次，观点三明确行为人必须对集团的犯罪行为产生加功，该加功行为无具体限定，包括犯罪组织结构完善、涉及犯罪程序、提取赃款等，但只要对集团的犯罪作出贡献即可。由于行为人对集团的犯罪产生加功，其主观恶性及违法性较大，此时以刑法进行规制是妥当的。该观点明确行政违法与刑事违法的边界，将行为人实施的简单诈骗行为排除在“30日”条款的规范外，符合罪责刑相适应的刑法原则。

应当注意的是，对这三种观点的理解要回归《意见二》条文本身。“有证据证明行为人参加境外诈骗犯罪集团或者犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为”这两句话的语义不应当割裂开来，而应当作一个整体看待。即“30日”条款的适用必须同时满足犯罪人既参加了境外诈骗犯罪集团或者团伙，又在参加犯罪集团或者团伙后向境内居民实施了电信诈骗的犯罪行为。因为电信诈骗集团的组织构成，除了实施犯罪行为的行为人之外，还有许多其他非从事诈骗行为的人员，例根据司法实践中的不同意见进行总结，上述三种观点都在实践当中出现。对于那些单纯身处犯罪集团而不参与诈骗行为的不成立诈骗犯罪。

（二）既遂与未遂的判断

关于“30日”条款，《意见二》中并未明确在适用该条款时，行为人属于诈骗罪既遂还是未遂，因此有必要加以明确。笔者认为，对于“30日”条款的适用，应当按照诈骗罪（未遂）进行处理。

首先，认定为诈骗罪（既遂）将会造成司法解释之间的混乱。由于《意见一》中规定，电信网络诈骗的犯罪人诈骗数额难以查证但是发送诈骗短信、拨打诈骗电话或者在互联网上发布诈骗信息达到一定数量的，以诈骗罪未遂定罪处理。若对“30日”条款中行为人以诈骗罪（既遂）进行处理，那么随之而来的问题便是，若在诈骗数额无法查证的情况下，如行为人加入境外电信诈骗集团满30日且发送了诈骗信息五千条以上，对行为人究竟应当按照诈骗罪（既遂）进行处理还是按照诈骗罪（未遂）进行处理？若《意见二》关于“30日”条款的规定无法与《意见一》保持一致，司法人员在案件的办理过程中便会陷入两难局面，究竟对行为人适用未遂进行量刑还是以诈骗罪既遂进行量刑？

其次，从刑法教义学的角度分析，关于既遂犯的认定，应以通说的构成要件齐备说作为认定标准。即我国刑法分则对具体犯罪的规定以既遂为标本，满足我国刑法分则个罪构成要件的行为即既遂行为。我国目前的通说是以行为人取得财产来认定诈骗罪的既遂。虽然刑法第266条诈骗罪并没有就取得财产进行详细的规定，但是在特殊诈骗罪的部分条文中，采用了骗取这一表述。例如刑法第198条保险诈骗罪的表述为“骗取保险金”，第224条合同诈骗罪的表述为“骗取对方当事人财物”。通过上述法条可以认为，取得财物在诈骗罪中具有特殊含义。诈骗罪是普通法条，金融诈骗罪、合同诈骗罪等是诈骗罪的特殊法条，对于诈骗犯罪的基本构造是否包含取得财产这一要件，普通法条和特殊法条应当一致。通过这一分析可以认为，诈骗罪应当以取得财产作为既遂的成立条件。针对有学者提出的，诈骗罪的既遂要件应当是“情节加数额”，笔者认为，此处的情节应当是犯罪的成立要件而非犯罪的既遂要件。因为从《意见一》中对于发送短信情节的规定来看，刑法将这一类行为视作诈骗罪（未遂）进行定罪处理。同理，“30日”条款中的行为应当作为诈骗罪的犯罪成立要件而非犯罪既遂要件。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”该条司法解释也同样证明了，情节并非诈骗罪的既遂要件，而应当作为犯罪的成立要件。“30日”条款之中，由于适用的前提是无法查证行为人的犯罪数额，从有利于被告人的解释的刑事诉讼法基本原则出发，无法查证数额应当认为犯罪人并未取得财产，构成诈骗罪未遂。

其三，由于电信网络诈骗犯罪的碎片化形式，导致完整的犯罪被拆分开来，打破了传统犯罪构成中的预备行为、实行行为、事后行为的分割，彼此之间的界限变得模糊起来。即行为人的行为可以包含实际的犯罪实行行为，也包括行为人着手犯罪之前的犯罪预备行为。若在此时，将行为人的行为认定为既遂，则不仅将既遂的认定标准提前至实害结果发生之前，甚至可能提前到行为人实际着手犯罪之前。而通常，未遂的犯罪认定标准是介于犯罪着手之后，犯罪完成之间的阶段。若将“30日”条款认定为诈骗罪（既遂）进行定罪量刑，将可能使得跨境电信网络诈骗犯罪既遂行为的非数额情节标准低于通常的未遂行为标准，扭曲二者的层级次序，这显然是不妥的。综合上述原因，将“30日”条款的适用以诈骗罪（未遂）进行处理是更为妥当的。

二、“30日”条款中的数量界定

“30日”条款中规定，一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境，应认定为刑法第266条规定的其他严重情节。该条款中的“多次”“30日”等数量如何认定没有明确。这个多次的次数应当是几次？“多次”的行为应当是集中在一年内还是即使不在一年内，只要多次出境赴诈骗窝点就可以认定为诈骗罪？同时，30日的起算是从什么时候开始？这些问题都有待探讨。

（一）对“多次”的解读

1.对“多次”的适用

首先，对于多次犯的问题。刑法中对于多次行为的规定较为常见，例如“多次抢劫”“多次盗窃”，又如走私普通货物、物品罪中“一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私”的行为。目前刑法中，大部分的多次犯的次数标准为3次，较为典型的是盗窃罪中，两年内3次盗窃构成多次盗窃；抢劫罪的加重情形中将多次抢劫定为3次，前述走私行为也将走私普通货物、物品罪的行为次数规定到了3次。刑法中对多次犯的规定存在单纯的多次行为和复杂的多次行为。其中单纯的多次行为指的是只要行为达到次数标准，便直接作为犯罪处理，不考虑行为的性质。复杂的多次行为入罪化指的是行为人之前的行为已经受到过行政处罚，又实施了该行为，此时将行为人的行为按照犯罪进行处理。单纯的多次行为，例如“多次盗窃、多次随意殴打他人”等，在司法实践或者司法解释之中，通常将这种单纯的多次行为解释为3次。而“30条款”中，司法解释并没有规定行为人多次赴境外诈骗窝点的前述行为必须受到行政或刑事处罚，因此，对于“多次”的理解应当参考刑法其他对单纯多次犯的相关规定，对至少3次赴境外诈骗窝点的行为人认定为多次赴境外诈骗窝点为宜。

2.多次行为的时间限制

多次赴境外诈骗窝点的行为是否限制在一年以内？是否有一定的限制？在30日条款中，对多次出境赴诈骗窝点是否受到“或”字前述条文的限制，即应当限制在一年内，并未明确。在笔者看来，多次出境赴诈骗窝点不需要遵从前文一年内的限制。首先看刑法条文中使用到“或”字前后分隔的条文。最具有代表性的是刑法第264条中，“盗窃公私财物数额较大的，或者……”，可以看出，此处的或将法条的前后内容在意思上是完全隔开的。与“30日”条款中相类似的表述是刑法第410条非法批准征收、征用、占用土地罪；非法低价出让国有土地使用权罪，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量，数额处罚。”此处“或者”后的内容完全不受前款多次实施本规定行为的限制。由此可见，在刑法条文或者司法解释之中，或字前后的内容应当是并列而非从属关系，因此，首先，在语意上多次赴境外诈骗窝点不需要受到一年期限的限制。其次，应当认为多次赴境外诈骗窝点的行为没有期限限制。关于多次行为中间应该间隔多久缺乏相关具体依据。当然，多次行为之间也存在不要求时间间隔的情形。例如“曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的”，抢夺罪数额较大的标准按照正常标准的50%定罪。类似在司法解释或者刑法条文中没有规定时间间隔的，通常认为只要再犯前述行为，依照相关规定处理即可。除此之外，我国刑法对于多次犯的认定较为严格，例如盗窃罪中的多次盗窃，即使每一次盗窃的数额加起来可能都没有达到数额较大的程度，但刑法仍然将多次盗窃认定为犯罪进行处理。同时，在诸如多次抢劫，多次组织他人偷越国境之中，也将多次作为升格法定刑的情节。我国之所以对多次行为进行从严规定，首先，在客观上，多次行为比一次行为所造成的法益侵害性更大。在主观上，意味着对行为人具有更大的主观恶性，对其非难可能性相应增加。因此，对于多次偷越国境赴境外诈骗团伙的行为人，对其前后的时间间隔不加以具体限制与我国刑法一贯从严对待多次犯罪行为的态度相契合。

综上，不管是从语意解释的角度还是从我国一贯从严打击多次行为犯的刑法立场来看，都不应当对电信诈骗行为人赴境外的时间进行过多的限制。“30日”条款的出台是为了加大对境外诈骗的打击力度，若再对赴境外诈骗窝点行为人的多次行为进行时间上的限制，将会使得对该类犯罪的打击面受到限制，与该条款设立的目的背道而驰。因此，对于“30日”条款的适用不应当在时间范围上施加过多的限制。

（二）30日的时间起算及确认

对于适用“30日”条款的犯罪行为人，其行为的起算时间应当从何时开始？是自行为人跨越国境之日开始起算，还是应当自行为人加入境外诈骗窝点开始起算？根据两高一部在2024年7月26日颁布的最新的《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见三》）中，明确了应从犯罪嫌疑人、被告人加入境外犯罪窝点的时间起算，该规定具有合理性。首先，若以行为人跨越国境之日开始计算，可能造成一系列问题。例如，若一名行为人在赴境外之前并没有加入境外电信诈骗集团的主观目的，行为人于该国停留30日之后，受到电信诈骗集团的诱惑，加入了电信诈骗集团。此时，若以跨越国境为标准，那么自行为人进入诈骗集团的那一刻起，“30日”条款便可以对行为人进行适用，这显然是不妥的，也与罪刑相适应的原则不符。此外，行为人偷越国境之时，对被害人的财产法益造成侵害或者侵害的危险的间隔较长，行为人的危险性较小，以此时为行为人的时间起算点过于提前。为了司法上更好的对该条款进行适用，罚当其罪，罪当其刑，以行为人加入境外诈骗窝点之日起计算更为合适。

此外，根据《意见三》规定，无法查明行为人加入境外诈骗窝点的时间时，但能够查明其系非法出境的，可以以出境时间起算，合理路途时间应当扣除。若行为人通过非法手段出境，其出境时通常已具备加入犯罪窝点的主观意图，对法益具有实质性威胁，自其出境时开始计算是妥当的。然而，若行为人出境时系合法出境，且具体加入境外诈骗窝点的时间无法查明时，应当按照“就低不就高”的原则进行处理，作出有利于被告人的认定。

（三）非法出境的认定

综合《意见三》，在无法查明犯罪人具体加入电诈窝点的时间，但能够查明系非法出境的，可以以出境时间起算，此处的非法出境应进行实质性认定。该非法出境既包括一般的偷越国境行为，也包括出境前具有加入电诈窝点意图的正常出境行为。一般的偷越国境行为较易理解，重点在于根据《意见三》的规定，通过正常方式出境后立刻加入电诈窝点的，属于偷越国境的行为，若以此作为电诈起算时间点是否过于严苛？笔者认为是妥当的。若行为人出境后立刻前往电诈窝点，证明其在出境前已具有加入电诈窝点的意图，此时的行为可认定为诈骗所做的预备行为，已初步具备对法益侵害的危险，且行为人既具备诈骗的主观意图，其出境事由即具有虚假性，属于以隐瞒真相等方式掩饰非法出入境的目的。此外，立法上以30日进行综合计算，已为行为人提供了出罪空间，避免了刑事处罚范围过宽。鉴于此，笔者认为从实质违法性的角度出发，若能查明犯罪人在出境时已具有加入犯罪窝点的意图，即可认定其行为构成非法出境，符合罪刑相适应的原则。

三、无法查证的标准与范围

（一）无法查证的标准

电信网络诈骗案件中，犯罪数额查证一直是司法工作人员面临的难题。网络犯罪中，证据的取得高度依赖证人证言以及被告人的相关供述。尤其是跨境网络犯罪案件，由于许多资金都在境外进行流转，我国司法机关在境外没有执法权，多数情况下必须依靠当地警方进行调查。向外国司法机关请求司法协助时，我国主要依照国际刑事司法协助法及与有关国家签订的司法协助条约展开合作。但在实际司法过程中，常常存在约定空白导致的合作机制不成熟，双方刑事政策不协调，当地司法机关的技术障碍等一系列因素导致办案进程受阻，无法进行全面的调查取证。由于取证的困难，案件侦办中的许多证据链便难以形成，无法展开调查。有检察官表示，“在司法实践之中，有六个犯罪嫌疑人穿着内裤从宾馆中抓获，但是没有其他物证。尽管这些犯罪嫌疑人都承认自己拨打了诈骗电话，骗取了财物，但没有找受害人，也没有其他的证据能与其口供形成证据链。根据刑事诉讼法的规定，检察院无法批准逮捕。”因此，“30日”条款为在无法查证具体数额或者被害人的情况下提供了处罚的依据。对于“无法查证”的标准应当予以严格的把控，虽然刑事政策要求从严打击跨境电信网络诈骗，但是司法还是必须在罪刑法定原则的大框架下进行，无数额定罪的权力若随意滥用，行为人的权益将得不到法律的保障。因此，笔者认为，司法机关在适用“30日”条款的无法查证数额标准之前需要满足一系列前提性的条件。

电信网络犯罪中，针对犯罪证据链无法一一印证的不足，实践采用综合认定法即指对于因客观原因导致无法适用传统印证方法予以证明的特定案件事实，由办案人员结合同事实相关的特定事实以及证据进行分析，根据经验法则以及逻辑法则作出判断的证明方式。在调查电信网络诈骗案件中表现为不依靠直接证据对行为人的诈骗数额进行查证，而是就案件的其他证据通过经验法则进行判断，综合分析来推导出犯罪分子的涉案数额。可以说，目前司法机关对网络诈骗犯罪的查证力度要求是有所降低的。然而，证明标准的降低并不意味着可以进行随意认定，“综合认定法”要求更加全面收集来源可靠，相互关联的间接证据，更加积极运用确定性的逻辑推理和经验法则来认定犯罪数额。既要注意间接证据的真实性、是否存在推定，还需要通过间接证据之间的关联性将间接证据连接在一起，并注意间接证据之间的矛盾部分，通过完整链条锁定待证事实。

结合司法条文以及证据分析法，笔者认为“30日”条款无法查证的前提，首先必须无法通过犯罪人的供述，以及被害人陈述或者证人证言等直接证据得出任何确切犯罪数额，其次，无法查到犯罪分子的涉案银行账户或者无法证明犯罪分子拥有的相关账户被用于电信网络诈骗犯罪或者无法通过被害人人数、被侵害的计算机信息系统数量等证据材料确定相关的犯罪数额，即运用间接证据进行综合认定的情况下依然无法确定行为人涉案的具体数额。此外，《意见三》还规定，可以根据该犯罪集团从其管理控制的犯罪团伙抽成分红或者收取费用的数额和方式折算。若无法折算的，可将抽成分赃或收取费用认定为违法所得。另外，《意见一》规定，实施电信网络诈骗，数额未查证但拨打一定数量的诈骗电话、发送一定数量的诈骗短信或者在网上发布了一定数量的诈骗信息的，按照诈骗罪论处。因此，当无法确定查证数额时，还可通过抽成分红、查证短信、电话的发送及拨打数量等手段对犯罪行为人进行定罪量刑。在穷尽上述所有手段仍然无法查证犯罪人的诈骗数额且无法查证犯罪人拨打的诈骗电话等数量的情况之下，才应当对犯罪人适用“30日”条款的规定。

（二）无法查证的数额范围

与传统集团犯罪相比，跨境电信诈骗集团具有严密的组织结构与分工，一个犯罪团伙通常以公司化运作的方式实施犯罪，犯罪的组织架构通常分为投资层、经理层以及操作层。涉及具体的操作层面还是设置有多个取款组、转账组、打电话小组等等各类不同的小组，结构十分复杂。同时，不同于传统组织犯罪的金字塔形结构，网络诈骗犯罪集团的组织结构呈现出扁平化和合作化的特征，各个环节对犯罪组织的依托性明显降低，组织成员之间互不认识，整个犯罪过程呈现出链条式结构，每个链条又都是一个独立的犯罪组织。对电信诈骗的结构组织有了初步了解后，关于无法查证范围的疑问，争议较多的是犯罪数额无法查证的标准是整个犯罪集团的诈骗数额或其中一个小组所涉及的款项。笔者认为，对于这一问题，应当结合实际情况进行分类讨论。

首先，对于电信诈骗集团中特定小组，如仅进行提款或者打电话之类的某一环节的犯罪小组，无法查证的范围应局限于该小组参加的涉案数额。正如上文所述，电信诈骗集团中，犯罪集团组建不同部门进行分工，采用组长负责制。电信诈骗是一个环环相扣的过程，若电信诈骗过程中的某一环节发生了缺失，那么整个电信诈骗行为最后也将无法完成。对于犯罪小组的领导者，由于其不参加整个犯罪集团的组织策划和指挥环节，应当将其认定为除主犯之外的犯罪分子。同时，每个小组可以被视作是一个小的犯罪团体。基于电信诈骗集团内部各小组之间高度的独立性，该小组对其他小组或者上层领导者的其他犯罪行为是并不知晓，也无从知晓的，在此基础之上，该小组的领导者难以与其他的小组之间产生合意，他们的违法性也并不体现在对集团其他小组的影响之上，而是仅仅体现在自己小组所实施的犯罪行为中。因此，对该小组领导者犯罪数额无法查证的适用标准应当限定于该小组参加的全部犯罪行为。对小组内部的某一名普通成员无法查证的范围，应仅限定于该成员自身犯罪行为所涉及的数额。同前述小组诈骗集团内部各小组之间独立的逻辑类似，即使在一个业务小组内部，每一名小组成员日常行为互相之间并无干涉或其他沟通，相互独立，全部由组长负责领导。成员个人的行为对其他小组成员的违法活动并不产生加功作用，因此也不应对组内其他成员的犯罪数额负责。相关司法判例也采取了上述观点，例如江西省乐安县人民法院审理的陈某、曾某等诈骗一案中，犯罪嫌疑人陈某、曾某、汤某、吴某等四人均在加入诈骗集团后，在代理郭某军、组长杨柳的领导下做业务员，法院查证了被告人陈某的诈骗金额为1740000元，对陈某以诈骗罪判处有期徒刑十年七个月，而曾某等三人由于金额无法查证，但一年内出境赴境外诈骗窝点累计时间30日以上，认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，分别判处有期徒刑三年四个月到三年八个月不等。上述判例表明，在司法实践中会分别对每个成员的犯罪数额进行单独查证，不要求小组内部普通成员为他人的涉案数额负责，符合罪责自负原则的精神。

其次，对于电信诈骗集团的领导层成员，无法查证的范围应当是整个集团的犯罪数额。电信诈骗集团的领导层成员，往往是整个电信犯罪集团的创立者，都是电信诈骗集团的骨干，为整个犯罪集团的犯罪方向，日常业务等重要因素进行指挥和策划，他们作出的每一个行为对诈骗的各个环节都起到支配性的重要作用，应认定为是犯罪集团的首要分子。根据我国刑法第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按集团所犯的全部罪行处罚。因此，对电诈集团领导成员的数额无法查证的范围，应当扩展至整个集团的犯罪数额。即只有在对整个集团的所有犯罪数额无法查证的情形之下才对行为人以“30日”条款进行处罚。

四、“30日”条款的罪数问题

由于许多赴境外参加电信诈骗集团的犯罪分子是在犯罪集团的组织下采用偷渡的方式进入国境的，此时对这部分犯罪分子存在偷越国境与电信诈骗两行为的罪数问题。有学者认为“30日”条款中的偷越国境与诈骗罪之间构成的是牵连关系，也有学者认为两者之间应当进行数罪并罚。实践中，该问题仍然没有得到统一。在“30日”条款出台前，对于多次赴境外诈骗窝点但是无法查证犯罪数额的犯罪分子，由于证据的缺乏，法院往往只能判处行为人偷越国境罪。自“30日”条款出台后，司法裁判对于该条款所牵扯到的罪数问题则产生了较大分歧。部分司法裁判中，法官对赴境外参加诈骗集团的犯罪嫌疑人仅按照诈骗罪定罪量刑，即认为偷越国境与诈骗之间构成刑法理论上的牵连关系。也有部分法院会以偷越国境罪和诈骗罪对行为人进行数罪并罚。

在笔者看来，对该条款所涉及的罪数问题也需要进行分类讨论。

首先，对以非偷越国境方式赴境外参加电信诈骗组织的犯罪分子，只需要以诈骗罪对其进行定罪量刑即可。实践中出现过的例如孙某晟、黄某飞等诈骗案中，被告人孙某晟、黄某飞等在内的9名犯罪嫌疑人以出境游为名，赴境外加入电信诈骗团伙并对境内居民实施诈骗行为。后法院判处诈骗罪。对以类似旅游、出差等正当事由赴境外的犯罪分子，法院裁判时不必考虑相应罪数问题，以诈骗罪定罪量刑即可。

较为争议的问题在于，对以偷越国境的方式赴境外参加电信诈骗团伙的犯罪分子，应当对其一偷越国境罪和诈骗罪进行数罪并罚，还是应根据牵连犯理论从一罪进行处断。笔者认为，这二罪之间应当构成牵连犯的关系。要成立牵连犯，犯罪的目的行为与手段行为之间应当具有高度的牵连关系，对于这一牵连关系的大致标准，通常有三种分类，一类是数个行为指向公益法益并具有阶段性，一类是数行为之间具有必然的关联，还有一类便是行为之间具有高伴随关系性。所谓高伴随的关系性是指手段与目的行为之间的关联而伴随发生具有经验意义上的高概率性。例如司法解释中规定，实施破坏广播电视设施犯罪，并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权、煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该规定中，破坏电信设施与煽动行为之间不仅没有统一的法益指向，也不具备必然性的关联，但是司法解释却仍然将其确定为牵连犯，因为两行为之间具有经验意义上的伴随关系，要实施煽动行为，利用电信设施必然是最好的手段之一，这也是伴随着社会不断发展的因素，犯罪行为随着科技的变化不断丰富，许多行为已经跳脱出人们传统的认知，呈现出各种新类型的趋势。回到“30日”条款中，偷越国境与电信诈骗之间是否具备同样类似的关系呢？应当认为是有的。几年来随着国内对电信网络诈骗的严厉打击，大多数的电信诈骗团伙转移至境外作案。中国信息通信研究院安全研究所发出的一份报告指出：“2020年中国信息通信研究院联合公安机关累计研判处置涉诈域名2.5万个，从IP接入分布看，绝大多数为中国大陆以外地区，占比超过95%。”最高人民法院有关负责人在2022年9月也透露，电信网络犯罪境外作案占比已达80%。公安部门对电信诈骗的打击重点也放在对境外电信诈骗团伙的打击上，在一般大众的眼中，对于境外电信诈骗的宣传力度不断加大，境外电信诈骗的观念随着宣传的普及也已深入人心。对大部分电信诈骗犯来说，偷越国境的目的是方便实施电信诈骗行为，逃避国内的监管，符合目的犯与行为犯之间的具有高概率性的伴随关系。因此，对于偷越国境实施电信诈骗的行为，应认定构成诈骗罪的牵连犯，对其从一重罪进行处断。

除此之外，实践中还存在一种可能性，即行为人实施偷越国境行为时，并无加入境外电信诈骗犯罪团伙意图，偷越国境行为完成后，由于生计或诱惑等因素，加入了境外电信诈骗组织。笔者认为，对这类犯罪分子，应当以偷越国境罪和诈骗罪进行数罪并罚。对于上文所述构成牵连犯的原因，是由于对牵连犯来说，成立牵连犯的基础是在主观上强调牵连犯必须是行为人出于一个犯罪目的，具有一个主导的犯罪意图。在行为人实施的数个性质不同的行为之中存在着数个不同的主观心态，其中一个主观心态居于支配目的并贯穿整个犯罪的过程。而笔者所述的情形下，行为人前后存在着两个迥异的主观心态且这两种主观心态是互相之间是没有任何关联的。由于行为人在偷越国境时没有想到要在之后加入境外的诈骗团伙，那么该行为不管是从客观上还是从主观上都不是为后续加入诈骗组织所服务的。因此，对于这一类犯罪分子，应当对其以偷越国境罪和诈骗罪进行数罪并罚。

结语

近年来大批犯罪分子前往境外开展电信诈骗犯罪，司法机关由于取证难，行为定性难等一系列问题导致对此类案件的侦办困难重重，在“30日”条款出台之前大量此类的案件难以进行有效的定罪处罚。“30日”条款的出台符合一线司法人员办案需要，为境外电信诈骗侦办难的问题提供了很好的解决途径，“30日”条款在出台两年多的时间中已经为大量的司法案件办理提供了法律依据，很好地弥补了过去相当长一段时间在境外电信诈骗问题上的法律空白。但“30日”条款由于其规定仍存在模糊之处，导致一线的司法办案人员在适用条款时可能产生不同理解，影响法律适用的统一。本文在对“30日”条款中的证据查证、时间适用、罪数分配等一系列实践中的疑难问题进行了探讨，希冀能够有助于司法人员理解以及适用该条款，加大对电信网络诈骗犯罪的打击力度，更好地保护人民群众的财产权益。