刑事审判参考丨欺诈发行债券中介组织人员出具虚假证明文件认定

一、基本案情

被告单位A有限公司，法定代表人周某某；诉讼代表人郑某某，系该公司副总经理。

被告人林某某，男，1962年x月x日出生。2017年11月17日因本案被逮捕。

被告人叶某某，男，1977年x月x日出生。2017年11月17日因本案被逮捕。

被告人王某某，男，1976年x月x日出生。2017年12月14日因本案被取保候审。

上海市人民检察院第一分院指控被告单位A有限公司（以下简称A公司），被告人林某某、叶某某、王某某犯欺诈发行债券罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

上海市第一中级人民法院经审理查明：

＊本案发生在2021年刑法修正案（十一）施行之前，当时刑法第一百六十条规定的罪名为“欺诈发行股票、债券罪”，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（七）》已将该罪名调整为“欺诈发行证券罪”，欺诈发行的对象涵盖股票、债券和其他证券，包括本案探讨的私募债券。

2012年下半年，经被告单位A公司实际控制人周某某（另案处理）决定，A公司拟对外发行中小企业私募债券进行融资。为实现债券发行目标，A公司委托Z证券公司担任承销商和受托管理人，由使用M会计师事务所北京分所（以下简称M所）名义的被告人王某某负责发行债券现场审计工作。A公司总经理被告人林某某、财务经理被告人叶某某负责向王某某提供发行债券所需的财务资料。

现场审计过程中，被告人王某某发现A公司的实际财务状况不符合发行债券人民币（以下币种均相同）1.5亿元的要求，经与被告人林某某等人沟通后得知A公司还存在账外收入（未进行正规财务记录或未向税务机关申报的收入），遂提出可将账外收入调整至A公司财务报表中，增加公司营业收入和净利润数据。而后，林某某将其管理的账外收入出库单、收款凭证交给被告人叶某某，并授意叶某某按照王某某的需要篡改财务数据、编制虚假的纳税申报表等，王某某则根据虚假财务资料制作了内容不实的现场审计底稿。该现场审计底稿将A公司2010年、2011年的营业收入从5.8亿余元虚增至12.57亿余元，净利润从0.16亿余元虚增至1.2亿余元。

为使现场审计底稿通过M所审核，被告人王某某要求A公司提供与虚假财务数据相配套的缴税凭证、增值税专用发票等，并介绍了制作虚假凭证的平面设计师。被告人叶某某根据被告人林某某的要求，经由王某某介绍的平面设计师采用电脑修图等手法伪造了与虚增财务数据相对应的电子缴税付款凭证、增值税专用发票，交由林某某审核并加盖A公司公章，再由王某某提交给M所以应对审核。M所的负责人、会计师马某（另案处理）在未对王某某提供的现场审计底稿和虚假财务凭证进行审核的情况下，在审计报告上签名确认，并指使他人在审计报告上加盖未参与审计工作的其他注册会计师印章，最终以M所名义出具了内容严重失实的审计报告。

2012年12月26日，Z证券公司根据A公司提供的虚假财务数据以及M所出具的审计报告，出具了募集说明书。募集说明书显示A公司在2010年1月至2012年9月间的营业收入为17亿余元、净利润为1.56亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增10.57亿余元、1.45亿余元。周某某及被告人林某某、叶某某分别以A公司执行董事、总经理、财务经理的身份在募集说明书上签名确认。2013年2月5日，经深圳证券交易所备案，Z证券公司发行A公司非公开发行2012年中小企业私募债券，共募集资金1.5亿元，后由七家公司认购。2013年2月6日，Z证券公司从认购资金中扣除375万元后将1.46亿余元资金转入A公司，其中930万元用于支付相关服务、担保费用，剩余钱款被周某某用于归还债务、公司经营等。2015年2月5日，该私募债券到期，A公司除如约支付利息2100余万元外，无力偿付投资人本金和剩余利息，造成投资人重大经济损失。

2017年10月13日、16日，被告人叶某某、林某某先后被公安机关抓获，其中，叶某某如实供述了犯罪事实。同年11月16日，被告人王某某接公安机关电话通知到案，但未如实供述所犯罪行，直至同年12月14日接受讯问时才如实供述所犯罪行。

上海市第一中级人民法院认为，被告单位A公司伙同被告人王某某在企业债券募集办法中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行企业债券，数额巨大，后果严重，其行为均已构成欺诈发行债券罪，且系共同犯罪。被告人林某某、叶某某分别系A公司欺诈发行债券直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为也均构成欺诈发行债券罪。叶某某如实供述所犯罪行，认罪认罚，对其从轻处罚并适用缓刑。王某某如实供述所犯罪行，并退缴违法所得，对其从轻处罚。依照刑法第一百六十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第六十四条之规定，于2019年2月22日判决如下：

一、被告单位A公司犯欺诈发行债券罪，判处罚金人民币四百五十万元；

二、被告人林某某犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑三年；

三、被告人叶某某犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；

四、被告人王某某犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；

五、违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人王某某不服，提出上诉。王某某及其辩护人提出中小企业私募债券不属于欺诈发行债券罪的债券种类，对王某某可以免予刑事处罚。

上海市高级人民法院经二审审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法，于2019年5月24日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（1）如何理解和认定刑法第一百六十条规定的“公司、企业债券”？

（2）发行人在实际财务状况不符合发行债券条件的情况下，通过虚假手段将账外收入计入财务报表以虚增财务数据的行为是否属于欺诈发行证券罪的规制范畴？

（3）在公司、企业发行债券过程中，对中介组织人员出具虚假证明文件的行为如何定性？

本案判决时刑法修正案（十一）尚未出台，刑法修正案（十一）修正前的刑法第一百六十条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”故本案对被告人林某某、叶某某未判处罚金。

三、裁判理由

（一）刑法第一百六十条规定的“公司、企业债券”的认定

随着金融业的发展，我国债券市场规模不断壮大，新型债券产品不断出现。在1997年刑法规定“欺诈发行股票、债券罪”时，我国债券市场以发行公募债券为主，面向合格投资者非公开发行的中小企业私募债券尚未出现，而直至2012年6月，上海证券交易所才成功发行首单中小企业私募债券。随后，司法实践中开始出现诸如A公司欺诈发行私募债券、损害投资者利益的情形，而关于中小企业私募债券是否属于刑法规定的“公司、企业债券”范畴，常常成为此类案件的争议焦点。当前，我国债券市场还出现了绿色企业债、科创孵化专项债等新型金融产品，未来，在债券市场体系不断完善的情况下，将有更多的创新型债券产品进入投资者视野。在此背景下，很有必要正确理解和把握刑法规定的“公司、企业债券”的范围。

我们认为，欺诈发行证券罪属于行政犯，罪状中所列举的包括“公司、企业债券”等在内的欺诈发行对象属于规范性构成要件要素。也就是说，在认识和理解“公司、企业债券”时，应当在遵循法秩序统一性原理的框架下，以前置性法律规范作为逻辑前提，先从证券法、公司法等我国现行金融管理法律规定中寻找解释的依据，目的就是确保裁判者解释相关专业术语时不偏离金融法律规定确立的边界，从而避免造成刑法适用的恣意和法律体系的内在冲突，这也是坚持罪刑法定原则的基本要求。

根据2023年修订的公司法第一百九十四条、2011年修订的《企业债券管理条例》（国务院令第588号）第五条的规定，公司、企业债券是

本案审理时适用的是2018年修正的公司法，但相关条文在2023年修订的公司法中未作修改。为方便阅读，案例分析部分均引用2023年修订的公司法条文。

指公司、企业依照法定程序发行的、约定按期还本付息的有价证券。其中，公司债券的发行主体是股份有限公司或者有限责任公司，企业债券的发行主体主要是央企、国企或者国有控股企业。从上述规定可以看出，发行“公司、企业债券”实质上就是发行主体依照法定程序，与认购债券的投资者形成债权债务关系的行为。认购债券的投资者即属于债权人，债券持有人无权参与或者干涉发行债券公司、企业的经营管理活动，但是有权利按照约定期限收回本金及利息，而公司、企业债券就是发行债券主体向投资者出具的有相应价格的债务凭证。综上所述，司法实践中，判断新出现的金融产品是否属于“公司、企业债券”，一般应当从发行债券主体的单位性质、发行债券主体是否依照法定程序发行、发行者与投资者是否形成债权债务关系并约定按期保本付息以及发行对象是否属于有价证券等方面进行综合判断。

另需说明的是，“公司、企业债券”的认定并不以是否公开发行以及投资者是否属于社会公众作为必要条件。有观点认为，欺诈发行证券罪属于涉众型犯罪，侵犯的法益主要体现在证券市场的秩序以及公众投资者的利益方面，而面向合格投资者非公开发行的中小企业私募债券等，因涉及投资者数量较少，且其专业程度和风险承受能力高于社会公众，投资风险基本可控，故不宜将中小企业私募债券等非公开发行的债券认定为刑法规定的“公司、企业债券”。我们认为，该观点并不妥当。主要理由是：第一，我国刑法第一百六十条并未对“公司、企业债券”作出必须公开发行的限制。第二，公司法虽经过多次修改，但对于公司债券的解释始终是“依照法定程序发行的、约定按期还本付息的有价证券”，而2023年修订的公司法进一步明确，公司债券可以公开发行，也可以不公开发行。第三，尽管私募债券与公募债券在发行、交易方式、投资者条件方面存在不同，但二者均要求发行人应当保证发行文件即信息披露内容的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。第四，欺诈发行证券罪侵犯的对象并不限于普通社会公众的财产利益，也包括合格投资者的财产利益，而且从某种程度上讲，在后者作为被害人的案件中，发行债券主体的欺诈程度往往更大、欺诈行为更为隐蔽。本案中，A公司利用发行中小企业私募债券所欺诈的七家公司包括证券公司、基金公司、资产管理公司等专业机构。因此，“公司、企业债券”的认定并不以是否公开发行以及投资者是否属于社会公众作为必要条件。

（二）发行人在实际财务状况不符合发行债券条件的情况下，将账外收入计入财务报表以虚增公司、企业财务数据的行为，属于欺诈发行证券罪的规制范畴

司法实践中，一些公司、企业为达到发行债券的要求，存在将账外收入计入财务报表以虚增公司、企业营业收入和净利润数据的情形。有观点认为，账外收入也属于公司、企业的真实收入，与完全虚构的营业收入与利润存在本质不同，将其调整至财务报表的行为不符合刑法第一百六十条规定的在发行文件中“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”的情形，故不属于欺诈发行证券罪的规制范畴。我们认为，该观点并不合理。发行人在实际财务状况不符合发行债券条件的情况下，通过虚假手段将账外收入计入财务报表以虚增公司、企业营业收入和净利润数据的行为，同样属于欺诈发行证券罪的规制范畴。具体理由如下。

第一，账外收入本身属于不合规、不合法收入，在刑法上应当给予否定评价。2024年修正的会计法第三条规定：“各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。”第十六条规定：“各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。”第四十条进一步明确，私设会计账簿的应当承担相应法律责任。一些公司、企业出于逃避纳税或者财务监管等不法目的留存账外收入，相当于在单位正规会计账簿之外另设立了一套账簿，且涉及未按照财经纪律填制、取得原始会计凭证等违法行为，显然违反了我国会计法和国家统一会计制度关于不得私设会计账簿进行登记、核算的规定，账外收入在性质上属于不合规、不合法的收入。根据法秩序统一性原理，对于违反会计法等前置法规定的行为，刑法同样应当给予否定评价。

第二，通过虚假手段将账外收入调整至公司、企业的财务报表，本质上系做假账的行为。2019年修订的证券法第十五条、第十七条，《企业债券管理条例》第十二条，自2023年10月20日起施行的《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第222号）第十四条、第十六条，以及中国证券业协会发布的《非公开发行公司债券项目承接负面清单指引（2024年修订）》（中证协发〔2024〕301号）等明确了不同类型债券的发行条件。其中，就发行人在一定期限内可分配利润的情况，或者资产负债结构、现金流量等反映偿债能力的资信情况设置了严格的门槛，目的就是确保发行人在经营上有良好的业绩以及足够的偿债能力，从而保护债券持有人的财产利益。财务报表恰恰就是综合反映发行人在一定时期内财务状况以及盈利能力是否良好的“体检报告”，同时也是发行人与中介机构、投资者沟通的“信用桥梁”，财务报表是否真实、准确、可靠，直接影响投资者的决策。在发行人不满足发行债券条件的情形下，通过篡改财务账套数据、编制虚假的纳税申报表等虚假手段，将缺乏原始会计凭证的账外收入计入财务报表，以虚增营业收入和净利润数据，违反了会计工作以及会计资料的规范性、真实性、完整性要求，本质上系做假账的行为。

第三，通过虚假手段将账外收入调整至公司、企业的财务报表，必然会影响发行债券审计工作的真实性与准确性，无法达到保证发行债券安全的目的。发行债券审计是审查发行人财务信息是否真实、完整，评估发行人是否具有真实偿债能力，以及债券发行是否符合法律法规的关键环节，对于保护投资者利益、维护市场秩序以及防范金融风险至关重要。从审计的内容来看，发行债券审计是按照国家会计执业法规针对公司、企业的合法资产、合规账目进行的审计，如果允许发行债券公司、企业随意将不合规、不合法的账外收入调整至财务报表，并通过配套伪造与虚增财务数据相对应的缴税凭证、发票等手段，达到虚增营业收入、利润，夸大偿债能力以及应对中介机构发行债券审核的目的，则必然影响发行债券审计的真实性、公允性，进而影响投资者的决策和判断，无法达到保证发行债券安全的目的。

本案中，被告单位A公司存在账外收入，实际财务情况并不符合发行中小企业私募债券1.5亿元的要求，虚增的营业收入及净利润数据也远超出公司账内财务数据，据此得出的审计报告、募集说明书等发行文件不能真实反映其偿债能力，属于在发行文件中“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”的情形，故不影响欺诈发行债券行为的认定。

（三）中介组织人员在公司、企业发行债券过程中提供虚假证明文件的，应当根据主客观相一致原则依法适用不同罪名

作为资本市场的“看门人”、直接融资的“服务商”，会计师事务所、律师事务所、证券公司、资产评估事务所等中介组织机构，在提高信息披露质量、减少发行人和投资者之间的信息不对称、严把市场准入关口等方面发挥着至关重要的作用。近年来，欺诈发行、财务造假组织化、团伙化、链条化的现象越发突出，尤其是利用中介组织机构出具相关证明文件等环节实施欺诈发行、财务造假的情形时有发生。司法实践中，中介组织人员在公司、企业发行债券过程中提供虚假证明文件的行为，主要涉及欺诈发行证券罪共犯、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等罪名的适用，区分的关键就在于犯罪主观方面的把握。具体分析如下。

第一，构成欺诈发行证券罪共犯要求中介组织人员与发行人之间应有欺诈发行的共同故意，如有犯意联络、“通谋”合意。该情形下，中介组织人员对其出具虚假证明文件系欺诈发行的一个关键环节以及会造成怎样的危害结果有充分的认知，并且积极追求或放任这种危害结果的发生。中介组织人员明知发行人的实际财务状况不符合发行债券的要求，仍主动出谋划策、指导发行人伪造相关财务资料并据此出具虚假证明文件帮助发行人发行债券的，应认定构成欺诈发行证券罪的共犯。

本案中，被告人王某某作为发行债券现场审计工作人员，指使A公司人员将账外收入调整至财务报表，篡改财务数据，而后出具了内容不实的审计底稿，其行为构成欺诈发行证券罪的共犯。需要说明的是，中介组织人员的行为同时构成欺诈发行证券罪与提供虚假证明文件罪的，应当根据充分完整评价原则以及两个罪名之间的轻重关系，决定适用的罪名以及判处的刑罚。

第二，提供虚假证明文件罪的主观方面表现为故意，且故意内容仅限于提供虚假证明文件，中介组织人员与发行人之间并不存在欺诈发行的共同故意。根据刑法第二百二十九条第一款第一项的规定，故意提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节严重的，构成提供虚假证明文件罪。某些情况下，中介组织人员基于其职责的专业性，在对发行人提供的虚假财务报表等基础性材料进行审核时，可能已经发现发行人存在财务造假的问题，但出于获取劳务报酬等目的，一味迎合发行人的要求，出具与发行人提供的基础材料所对应的证明文件。对于该种情形，尽管中介组织人员出具虚假证明文件的行为客观上为欺诈发行提供了帮助，但是鉴于其系被动参与财务造假，且与发行人之间缺乏共同欺诈发行的犯意联络，故在情节严重的情况下宜认定构成提供虚假证明文件罪。

第三，出具证明文件重大失实罪的主观方面表现为过失，即中介组织人员主观上并不明知其出具的证明文件系虚假，而是在履职过程中因严重不负责任造成了证明文件的重大失实并发生了严重后果。该罪名规制的主要是消极不作为、不认真履职的中介组织人员。比较典型的情形如：现场审计人员在不认真履行核对财务凭证等必要审计程序情况下起草审计报告初稿；签字注册会计师甘当“橡皮印章”，未对审计报告初稿进行审慎复核即签名确认；等等。

本案中，涉案人马某作为A公司发行债券审计报告的签字注册会计师，未对被告人王某某提供的现场审计底稿和财务凭证进行审核，即在审计报告上签名确认，同时还指使他人在审计报告上加盖未参与审计工作的其他注册会计师的印章，最终以M所名义出具了内容严重失实的审计报告。马某的行为属于未尽审计勤勉职责、严重不负责任的情形，应认定构成出具证明文件重大失实罪。

上海市第一中级人民法院于2020年9月29日作出的（2020）沪01刑初44号刑事判决对被告人马某犯出具证明文件重大失实罪判处有期徒刑一年两个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。