曹博｜智力成果权利化的程序难题及其破解

智力成果权利证成主流学说的演进历程，说明了意志论和利益论的解释力与影响力，但也呈现出知识产权领域对现代权利理论的更新调整缺乏跟进的缺憾。权利程序理论实现了从实体问题向程序问题的范式转换，建构了主体平等参与、利益评价及规范程序构成的基本模式，但该模式还存在对平等参与的关注局限于形式公平、利益评价仅以个人利益为对象和规范程序只针对立法过程等缺陷。将实质公平的考量、制度利益与公共利益的铺陈以及司法在规范程序中的促进作用，纳入权利程序理论，将补足其存在的理论盲点与逻辑缺陷。以此为据，可归纳出智力成果权利化的程序难题：参与主体的两分结构与修辞表达、利益内涵的多重属性及外部冲突、法律移植的历史局限与文化碰撞。相应的破解之道在于：参与主体的全面罗列与类型界分、利益内涵的澄清与义务履行的实现以及通过疑难案件的裁判实现立法与司法的互动。

财产权的理论构想与制度规则，以生活经验的归纳、整理和抽象为基础，来源于对有体物进行占有、使用、收益、处分的实践智慧。知识产权是对抽象物创设的法定财产权，权利客体与载体具有可分离性，具有较强的公共政策属性。虽然知识产权制度已在国际范围内取得普遍共识，但对其正当性基础的研究仍具有现实意义。一是在技术发展与社会演进的过程中，新兴智力成果可否纳入知识产权范畴，这需要更为坚实的理论基础；二是在我国知识产权法律制度从移植借鉴向自主调整的转型过程中，如何基于本土需求制定公共政策，这需要更为成熟的分析框架；三是在国际政治经济多方博弈的复杂局面下，怎样在知识产权国际竞争中占据主动，这需要更为务实的制度工具。

现代权利理论着眼于静态的规范体系，注重从本质及功能等角度全面审视权利的正当性根据与应然归属，是一种以实体性问题为关注焦点的理论范式。意志论与利益论是现代权利理论的典型代表，二者从抽象层面对权利现象作出解释，体现了理性信念和个人主义的基本观念。这种理论进路致力于对权利的认定提供客观化标准，在权利与其他事物之间建立关联。立法与司法环节的权利确认和分配问题，也通过这一标准进行判断。然而，聚焦于实体问题的现代权利理论，无视权利运行过程的动态特点，将权利的程序性问题排除在外，对公法权利以及司法、守法等环节的权利现象无法提供有效解释。

“权利程序理论”展示了全新的研究视角与范式，致力于全面把握权利运行的动态过程，在立法、执法、司法、守法等环节建立统一的权利观念，弥补现代权利理论忽视程序性问题的缺陷，以期在证成新兴权利、解决疑难案件、厘清核心概念等方面贡献学术智识。我国知识产权制度具有法律移植的特点，理论研究与制度完善的重点集中于立法环节，对执法、司法、守法等环节的权利运行过程缺乏关注，因此权利程序理论的研究与借鉴具有现实意义。同时，知识产权领域在参与主体、利益评价及规范程序等方面存在的特殊问题，对权利程序理论带来了新的挑战，为权利程序理论的调整与更新提供了契机。本文在审视智力成果权利证成主流学说的基础上，检讨权利程序理论作出的贡献和存在的不足，提出完善其理论模式的基本方向，结合我国知识产权法律制度的演进历程、典型事件及争议案例，从参与主体、利益评价、规范程序等方面归纳智力成果权利化的程序难题，应用更新调整后的权利程序理论，为破解智力成果权利化的程序难题提供思路。

一、智力成果权利证成主流学说的演进

对智力成果权利化的理论证成，充分体现出现代权利理论的影响力。在知识产权制度发展的早期，理论界普遍应用意志理论阐明知识产权的正当性。随着知识产权的公共政策属性逐渐受到重视，脱胎于利益理论的功利主义成为主流学说。此外，在现代权利理论研究转向法律权利的背景下，以道德权利为表征的劳动财产权学说，仍在智力成果权利证成中扮演重要角色，这充分体现出知识产权学界对权利理论研究的范式更新缺乏关注。

（一）意志理论的知识产权表达及其式微

康德（Immanuel Kant）对财产的理解基于理性与意志。他认为，将某一对象划归为财产的欲望来源于个人意志，从而产生了对社会制度的需求。财产作为一项法律权利的本质在于，他人有义务尊重在对象上的权利主张，而这些对象受到个人意志行使的束缚。康德的财产权理论为智力成果的主体表达提供了类比素材。黑格尔（G. W. F. Hegel）的人格学说进一步推进了权利化的制度实践：“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西。”在贾斯汀·休斯（Justin Hughes）看来，“人格学说应用于知识产权具有直觉性的吸引力：由于思想是创造者人格或自我的体现，将之归属于其创造者也顺理成章”。这种认识在著作权领域被普遍接纳，作品被认为是作者思想、人格及意志的外化，作者基于其创作行为享有相应的权利。

以德国为代表的欧陆著作权法体现了意志理论在作品与作者之间建立联系的观点，著作权在德、法等国直接被表述为“作者权”，其依据在于：作品中体现了作者的人格利益，由作者控制其作品理所当然，著作人身权的合理性也由此获得了证明。英国的《安妮法》（The Statute of Anne）被认为是现代著作权法的开端，其意义正在于将文学作品的初始权利配置给作者。我国《著作权法》规定，创作作品的自然人是作者，构成作品的重要条件是独创性，独立完成的要求意味着相应表达必须独立形成，而非源自他人，其理论依据仍在于作品与作者人格之间的密切联系。著作权法对作品权利归属于作者的制度设计，贯穿了意志理论的权利生成思路。

康德、黑格尔的学说虽在知识产权法特别是著作权领域受到追捧，但随着学者对作品体现作者人格的质疑，意志理论在智力成果权利化论证的理论竞赛中遭遇挑战。例如，在独创性的判断中，由于作者意志的主观性和不确定性，很难从客观化的作品回溯创作过程并评判作者投入的意志。为了提升司法裁判的可预期性，法院逐渐接纳了客观标准，即在比较已有作品和惯常表达的基础上，以客观化的“具有可区别性变化”作为独创性的评判准则。但是，在知识产权国际公约的推动下，英美法系国家也开始对著作人身权提供保护，表明意志理论对体现于作品中的作者精神利益能够提供较为合理的正当化解释。综合来看，基于意志理论的知识产权正当性阐释，虽然存在一定的缺陷，但至少在著作权领域，对特定问题的解决仍具有现实意义。

（二）利益理论的知识产权表达及其变体

权利研究的利益理论被追溯至边沁（Jeremy Bentham）与鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering），其核心内容被表述为：权利的单一功能在于促进权利人的利益。在知识产权的研究视野中，几乎看不到有关利益理论的表述，以边沁为理论源头的学说更多被冠之以“功利主义学说”。事实上，有关权利的阐述只是边沁功利主义学说中的组成部分，赫伯特·莱昂内尔·阿道弗斯·哈特（H. L. A. Hart）将这种从义务履行中获益的人的视角来识别权利人的方式概括为权利的“利益理论”。因此，知识产权领域对边沁功利主义学说的借用，与边沁的利益理论相比，其着眼点不再局限于促进权利人的福祉，而是强调知识产权的最终目的在于促进“公共福祉”。例如，我国《著作权法》《专利法》以及《商标法》，分别将“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”、“促进科学技术进步和经济社会发展”和“促进社会主义市场经济的发展”，明确规定为相应立法的最终目的。

在具体的制度设计中，基于对“公共福祉”的追求，权利限制条款在知识产权领域取得共识，作品的合理使用与法定许可、专利强制许可、商标合理使用等，均以公共利益的实现为正当性理据。司法实践中，法院也时常以公共利益为依据，拓展法律规则的解释路径与适用空间。例如，美国法院在合理使用的判定中，创设了“转换性使用”规则。这一规则的背后，是基于利益衡量作出的价值判断，体现了公共利益优先的思路。我国法院也应用这一规则，将电影海报使用动漫形象的行为认定为合理使用。在专利领域，我国法院突破性地在认定侵权成立的前提下，以保护社会公众利益为出发点，限制了权利人停止侵害的诉讼主张。在涉外定牌加工侵犯商标权案件中，最高人民法院基于公共政策的考量，于不同时期对涉外定牌加工行为的法律性质作出不同的判断。

知识产权领域流行的功利主义，与利益理论的内核看似相去甚远，前者强调“公共福祉”，后者则执着于个人利益，实则不然。边沁的功利主义思想本身就包含了利益理论的基本观点，知识产权领域只是选取了其中更为抽象的“公共福祉”，为智力成果权利化的正当性证成提供更高位阶的价值基础。同时，知识产权各个部门法在将“公共福祉”作为最终立法宗旨的同时，也承认个人基于创造行为获取利益的正当性。因此，知识产权领域借用功利主义学说对智力成果权利化的正当性论证，其本质依然是利益理论的变体。遗憾的是，传统的利益理论往往忽视知识产权，忽视了切入权利研究的公共政策视角。功利主义在借用“公共福祉”的概念话语实现劝服社会公众的功能后，有意无意地遮蔽了个人利益在知识产权正当性论证中的重要作用，更无从参照利益理论在演进过程中可能提供的启示。

（三）劳动财产权学说的方法论误区

在知识产权正当性的论证中，劳动财产权学说一直占据重要地位。借用洛克（John Locke）在《政府论》（Two Treatises of Civil Government）中的经典阐述，创作、发明等行为被概括为智力劳动，与体力劳动进行类比后，被纳入“劳动”范畴，最终证明基于智力劳动产生的成果应当享有财产权，并属于自然法意义上的权利。深入挖掘洛克的理论，可以发现意志理论与利益理论的影子。罗伯特·P. 莫杰思（Robert P. Merges）将洛克的思想核心概括为：将施加了劳动的有体物拨归个人有助于人类生存和繁荣。有关意志理论、利益理论以及试图超越两种传统理论的学术史梳理，并未见到对洛克劳动财产权学说的评介。洛克的劳动财产权学说停留在具体的财产权之上，尚没有进入更加抽象的权利层面，属于自然法语境下的具体问题，带有道德权利的色彩。这意味着权利研究主流理论已经进入法律权利的探讨，而知识产权领域仍在前现代的权利研究中寻求理论资源。

在新兴智力成果寻求知识产权保护的过程中，劳动财产权学说成为重要的理论依据。英美国家的版权法体系一度奉行“额头出汗”原则，对凡是付出了劳动的表达成果均赋予版权保护。直到美国联邦最高法院于1991年判决的Feist案，才明确了对事实的汇编，只有在选择和编排方面体现出创造性，才能构成受版权法保护的作品。大陆法系国家的著作权法，对不具有独创性的特定文化产品提供邻接权保护，其理由就是相关主体在作品的传播过程中投入了资本和劳动。在环球公司与海湾酒店著作权纠纷案中，我国法院指出：“录音录像制品由于是对录制对象进行的简单机械复制，承载了制作者的非独创性劳动，因而构成制品，制作者因其付出了非独创性的劳动而对有形的制品享有邻接权。”

不难发现，劳动财产权学说在探讨何种客体是否纳入相应知识产权范畴的论证中，具有较强的解释力，能够为基于公共政策的利益论考量提供一定的正当化理由，这对于立法环节的价值判断具有积极意义。但在知识产权法定主义的背景下，知识产权保护的客体范畴逐渐趋向封闭，法院应用劳动财产权学说对新兴劳动成果提供的保护，有可能产生背离立法政策的消极后果。

二、权利程序理论的贡献与局限

概览智力成果权利证成主流学说的演进历程，足以发现知识产权领域对现代权利理论的更新调整未能同步跟进，也表明意志理论与利益理论以实体问题为核心的范式是一种静态法律体系的思维观。在《现代权利理论研究》一书中，彭诚信提出“权利程序理论”，强调应将权利视为有关其产生、证立、解释、适用与实施等整个动态过程与运行程序中的规则与原则体系，构建由主体的平等参与、利益评价、规范程序构成的基本模式。由于权利程序理论仍以意志理论与利益理论为逻辑起点，对智力成果的权利化问题虽有涉及，但未能根据知识产权的本质特点及制度宗旨做出针对性回应，导致其理论模式仍有进一步改进的空间。

（一）平等参与的主体要求对实质公平的关注不够充分

对人之主体性的承认是程序性权利的存在前提，亦是权利创设之前提，主体平等参与的要件致力于解决由谁来参与创设权利这一问题。主体平等参与的实现，一方面需要明确主体的适格性条件，另一方面需建构实现平等参与的条件与程序。从主体承认的历史脉络来看，经历了从“人”和“非人”的区分到自然人主体资格的普遍承认，在团体主体出现后，实现了“非人可人”的转化。对于实现平等参与的条件与程序，有赖于民主制度的确立和契约规则的保障，而多数决原则依然是目前为止最为合理的方法。

平等参与的主体性要件，是对私权演进的理论争端与实践经验的总结，其预设的场景是个人及团体均平等地享有权利，所有满足资格要件的主体均能通过相应的程序参与到权利创设的过程之中。对于绝大多数私权利来说，虽然因个体条件的差异导致实质享有的权利及实现的具体利益在质和量两个层面存在差异，但形式平等的保障足以在绝大多数场景下实现公平正义。但是，在特定领域能够实质享有权利的主体是少数群体，大部分主体仅在理论层面具有获取和享有相应权利的可能。这些群体是否参与以及如何参与权利创设过程，值得做进一步探究。

以知识产权为例，大部分民事主体都是知识产品的消费者，作品、技术方案以及商标的创作和使用需具有一定的专业与资金门槛，能够通过智力成果取得并享有知识产权的主体数量有限。同时，对特定智力成果设定知识产权，将会对无法享有知识产权的大多数社会主体在文化交流、信息获取以及学习研究等方面形成实质性阻碍。因此，在知识产权领域，权利主体是少数，义务主体是多数，如何在主体参与环节中关照这一现实问题，对于实质公平的实现具有重要价值。

（二）利益形态的铺陈缺乏制度利益与公共利益

利益被认为是程序性权利的内容，由于建立在主体平等参与的基础上，其中必然包含着主体的意志，同时体现出利益理论和意志理论的关注焦点。权利在维护利益的同时，往往也有助于主体自治的实现。依据权利程序理论，自主追求特定欲望是人类活动的逻辑起点，而欲望本身意味着被满足的渴望，欲望的满足对具体个人而言就是利益，这就实现了从意志到利益的自然勾连，利益的抽象内涵得以澄清：主体欲求的满足以及主体实现欲求的自由或选择。从个人视角出发的利益则界分为两个层面：一是基本的个人利益，二是具体的个人利益，前者具有普适性，后者具有特殊性。结合基本欲求，个人利益的基本形态也逐渐清晰：自然生存（生理）利益、社会生存（人身）利益以及精神生存（心理）利益。

权利程序理论将智力创造劳动的自由以及享受智力成果的利益，划归社会生存（人身）利益的范畴，与生命以及身体安全健康的利益、人格利益、身份利益、财产利益、自由价值并列，对著作人资格的尊重则作为身份利益的实例出现。虽然权利程序理论对有关智力成果的个人利益进行了较为准确的界定，但由于其着眼点仍以传统的民事权利为主，并且受到意志理论与利益理论内在结构的制约，未能在利益形态的铺陈中纳入制度利益与公共利益的考量。此外，权利程序理论注意到具体的个人利益具有差异性，但并未关注到即使在整个私法体系下，由于权利存在于法律制度中，相应的法律制度深刻影响了该权利的归属与特性，不同的法律制度在制度利益层面也会有差异。

在现代社会，“法律的社会化”是不容忽视的现象，法律由个人本位转向社会本位，私法也呈现公法化趋向。公共利益原则在宪法与私法两个层面均得到确认，一方面基于实现公共利益的需要限制财产权利，另一方面基于防御公共利益受损的需要限制财产权利。例如，我国《专利法》第54条规定，为了公共利益目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。同时，《专利法》第5条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。在权利创设与保护的动态过程中，个人利益固然居于核心地位，但制度利益与公共利益同样不容忽视。

（三）规范程序的设计忽视了司法对权利创设的推动作用

在廓清了利益内涵及形态之后，需要通过制度实现利益并解决利益冲突，而权利应该以实现利益与解决利益冲突为核心，从利益到权利的规范程序致力于解决这一问题。从利益到权利，意味着对利益的甄别，经由正义原则筛选出正当的利益，在过往的权利研究中一直颇受重视。但利益的正当性评价标准具有较强的价值判断属性，确立一个所有人都能接受的正义标准几无可能，这一问题在主体资格得到普遍承认且主体价值追求各异的当代社会更加突出。权利程序理论通过评价利益的程序性制度，产生正义的结果。

基于这一理论构想，权利程序理论将关注点投向“正当性标准（正义原则）”：1.采用多数规则评价正当性并形成权利及其他制度；2.为保留真正的个性利益，法律不能否定少数人在不侵害他人利益的情况下追求自由；3.正当原则体现的是形式正义而非实质正义；4.要区别对待自由追求和追求结果的正当性评价；5.尊重每个人追求并实现其自身利益的自由，但不应使经济上最弱势群体的境况因此变糟。这五条规则构成了利益评价程序性制度的核心要义，权利程序理论完成了其初始构想。

权利程序理论以正当性标准为核心，建构了从利益到权利的规范程序，并提供了重要的考量要素。整体来看，这一规范程序预设的场景是立法程序。我国并非普通法国家，尽管《民法典》认可了习惯的法源地位，但经由立法实现权利的创设仍然是基本共识。但是，将司法过程视为三段论产品的法条主义受到了广泛质疑，主要限于常规案件的解决。转型时期的快速发展、社会背景的不断变化、立法资源的短缺等问题，促使我国提出并倡导“能动司法”，以期克服立法缺陷、缓解社会矛盾。虽然我国的“能动司法”并不承认法官造法，也不倡导超越法律规定，但对于未上升为权利的利益，在法律缺乏明确规定的情况下，法院可以通过类推其他权利类型、应用转介条款等方式提供保护。当案件素材积累到一定程度并取得广泛共识的情况下，最终通过立法创设特定权利。对于利益到权利的规范过程，有必要将司法环节考虑在内。

三、智力成果权利化的程序难题

权利程序理论致力于对现实法律制度展开评价：“通过考察现实制度，我们能够运用丰富的、活生生的素材探寻人类的价值世界，因为现实制度更能帮助人们认识、评价其价值感受。通过对现实制度的考察、比较、分析，既能衡量其正当性与否，还能为未来的制度设计提供经验性知识、预测发展方向。”从构成权利程序理论基本模式的三个要件出发，结合其存在的缺陷与不足，能够对我国的知识产权法律制度进行检讨。

（一）参与主体的两分结构与修辞表达

权利程序理论中的主体平等参与有两个层面的要求：一是参与主体的适格性条件，二是实现平等参与的条件与程序。对后者的实现寄希望于民主制度中的多数规则，这在知识产权领域同样一体适用。由于权利程序理论以普遍意义上的权利，特别是个人权利为出发点，从历史、意志、人格、理念、价值等方面论证了人人平等这一极为重要的前提条件，人人平等参与也是应有之义。然而，知识产权领域的参与主体长期以来都存在一定的门槛限制，经由修辞化的表达，其负面效应被遮蔽。

在知识产权制度的演进历史中，形成了参与主体的两分结构：一是以作者、发明人及消费者为表征的浪漫主义主体；二是泛化的商人主体。与一般意义上的自然人权利不同，在知识产权的生成过程中，人人参与已经悄然发生变化，并且通过修辞表达完成了正当性论证。以著作权法为例，人人参与被等同为或者被表达为作者参与。尽管理论上每个自然人都有可能成为作者，但自然人与作者并不能画上等号，作者之外的自然人在数量上远远大于作者。此外，从商人法角度理解知识产权制度的认识，则将推动知识产权制度的主体归结为商人或更为抽象的资本。这种认识一方面得到重商主义与全球化等历史素材的背书，似乎证据确凿；另一方面却极易成为另一种修辞化的表达形式，将知识产权制度发展中出现的问题推诿给商人这一泛化的主体。

浪漫主义的主体与泛化的商人主体这种两分结构，经由修辞化的表达，以及更加抽象的“公共福祉”等说辞，看似实现了人人参与这一主体要件，但作品的使用者、社会公众等直接受到知识产权影响的主体均无从参与权利创设过程，使平等参与的要求在形式与实质两个层面都受到影响。

（二）利益内涵的多重属性及外部冲突

依据权利程序理论，对作为权利内容的利益进行界定，是进一步对其作出评价的前提和基础。从抽象层面来看，利益的内涵指向主体欲求的满足以及主体实现欲求的自由或选择，个人利益的基本形态被区分为自然生存（生理）利益、社会生存（人身）利益以及精神生存（心理）利益。智力创造劳动的自由，以及享受智力成果的利益被置于社会生存（人身）利益的范畴之中。这种界定虽在一定程度上体现了目前的规范现状，但并未进一步阐明知识产权利益内涵的多重属性及可能存在的外部冲突。

知识产权的利益内涵被区分为两个层面，分别是智力创造劳动的自由以及享受智力成果的利益。此外，对著作人资格的尊重又被视为身份利益的一种，这在一定程度上体现了知识产权利益内涵的多样性。利益内涵多重属性的现实使对其进行调整的潜在法律规范也存在可能的竞合与冲突，如果不能厘清各自的边界与范畴，往往会对具体问题的理解产生偏差，带来解释与适用的难题，甚至对法律体系的协调性产生冲击。以我国《著作权法》违禁作品条款的修改为例，1990年制定的《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”按照该条规定，作者的创作自由及其对作品利益的享有，以是否能够出版与传播为前提，这不但与著作权自作品创作完成之日起自动受到保护的国际通则相冲突，而且混淆了规制出版传播行为的公法规范与著作权法这一私法规范的界限。在根本上，是对著作权的利益内涵与表达自由等宪法保障的基本权利内涵的关系，产生了认知上的偏差。世界贸易组织专家组认定，该条违反了《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）的规则，我国最终在2010年对《著作权法》作出修改。

此外，在知识产权外部，可能产生不同利益形态之间的冲突。例如，阅读作品、欣赏音乐等精神生存（心理）利益的实现可能与著作权人的财产利益产生冲突；重病患者获取药物的自然生存（生理）利益与专利药品的财产利益诉求可能产生冲突；注册商标专用权可能与他人享有的姓名权、著作权、地理标志权益等在先权益产生冲突。这种复杂的利益形态，导致在不同的知识产权部门法中，对个体利益、群体利益、制度利益以及公共利益进行充分的铺陈和准确的界定，存在不小的难度。

（三）法律移植的历史局限与文化碰撞

利益评价的程序性制度是利益通往权利的重要保障，“正当性标准（正义原则）”则是检验利益评价能否实现正当利益筛选这一基本功能的重要依据。我国知识产权领域诸多法律规范的制定及相应权利的创设，均以满足特定时期社会经济发展需要、对外经济文化贸易交流等现实目标为导向，无从在立法层面体现规范程序的实现过程。同时，由于缺乏相应的法律文化基础，域外的法理和制度与我国本土文化之间发生的交流碰撞，引发了具有中国特色的知识产权问题。

新中国的知识产权立法主要是为了满足国家发展战略的需要，即使存在疑问，也要让位于开放和入世这两个先后出现的国家基本战略目标。我国《著作权法》主要以《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）为制度继受和解释的蓝本，同时借鉴《世界知识产权组织版权条约》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty）的相关概念与制度，这就造成了著作权法内部的体系冲突；专利制度在最初由涉外经济管理部门倡导，理由是开展对外经济贸易。其后，对专利制度必要性的论证也基于“对外交流”的考虑：1984年颁布的《专利法》被认为是政府主导的“舶来品”；1982年颁布的《商标法》是最早施行的知识产权部门法，但长期关注监督管理而非权利保护的商标法治理念，使商标法的制度内涵与市场经济的现实需求存在不小的裂痕。

这种法律移植的最大问题被归结为：“被继受的对象乃是以不情愿的方式和片面实用主义的态度完成，不但缺少历史法学派所看重的民族精神基础，也无法获得比较法上系统研究的时间。”在盗版与假冒这种发展中国家普遍存在的共性问题之外，知识产权领域出现了诸多特殊的“中国问题”。在著作权领域，对“知网模式”的质疑引发了有关学术期刊数据库与作者关系及作品利益分配的争议；在专利领域，引导企业积极创新并申请专利授权的政府补贴政策，在实践中引发通过低质量专利的申请获得补贴的消极现象；在商标领域，由于对集体商标、证明商标等制度的片面理解，出现了行业协会对正当使用地理标志等行为进行索赔及收缴管理费的现象。虽然通过法律移植，我国已建立起较为完整的知识产权制度体系，但在权利实际运行的整体过程中，由于新的商业模式与技术实践的冲击以及本土法律文化特有的制度结构，导致立法规范的缺陷及执法、守法过程中的偏差，需要司法环节进行补充与调适，立法与司法的互动需求也更为迫切。

四、破解智力成果权利化程序难题的基本路径

权利程序理论着眼于对当下的制度进行评价与考察，以期提供经验性知识并预测发展方向。我国知识产权制度虽主要通过法律移植的方式建立，但随着制度建设的完善与社会共识的形成，关于智力成果何以成为权利这一问题的回应，也应从正当性转向程序性。结合权利程序理论，分别对前述制度实践中产生的问题作出回应，将对我国知识产权制度的本土化更新，提供更为理性的思路与视角。

（一）参与主体的全面罗列与类型界分

知识产权创设过程中的参与主体或者被表述为作者、发明人等浪漫主义主体，或者以实质推动力量为由指向商人。这种修辞化的主体门槛看似给定了权利程序理论中参与主体的资格条件，实际上却并未如实反映参与主体的全貌。在网络技术不断发展且深刻改变智力成果创作格局的前提下，有必要重新检视智力成果权利化的参与主体，对其进行全面罗列并作出适当的类型区分。

就著作权法而言，技术进步在改变作品复制与传播方式的同时，也在不断改变着参与利益分配链条的主体，对现有著作权制度的调整与革新必须建立在全面呈现这些参与主体的基础上。例如，在用户生成内容（User-Generated Content）的背景下，作者与使用者之间的界限日渐模糊。网络平台在衍生作品创作传播链条中发挥着重要作用，不能再被视为纯粹的中介组织，其主体性问题同样应予以重视。此外，著作权集体管理组织以及其他通过著作财产权的市场许可获取收益的商业组织，在著作权的动态实现过程中发挥了重要作用，也应考量将其纳入参与主体的可能性。对专利法来说，随着技术发展向社会生活的全面开拓，专利的触角无处不在，使用者在实现经济利益诉求的同时，亦寄望于通过专利产品实现其生命、健康等利益期待，有必要将其纳入参与主体范畴。此外，标准必要专利、专利联营、专利蟑螂等现象深度介入专利权的实际运行，有必要考量行业组织、专利联盟以及专利非实施主体作为参与主体的正当性与必要性。在商标法领域，其他市场竞争者以及社会公众，具有在相应商标符号的本源意义上，对其进行使用的正当利益。同时，行业协会、商标代理机构等主体也对商标权的运行发挥实质影响。商标法上对相应权利的立法创设与司法保护，有必要在参与主体上做适当扩充。

从整体看来，智力成果权利化的参与主体正在出现边界模糊与主体期望多样化的趋势。在原有框架内精准界定还原为个体化的参与主体并不现实，应该基于智力成果创作、使用与传播的基本逻辑，将相应主体进行角色化定位。基于不同的制度环境，在创作者、传播者、投资者、使用者以及协助者等角色之中进行恰当界分，使其承担知识产权法律规则认可的角色，并尽可能地按照各自的角色期望维持其角色形象，为反思与改进现有制度提供主体参与层面的保障。

（二）利益内涵的澄清与义务履行的实现

知识产权利益内涵的多重属性，容易导致在利益评价过程中掺杂冗余利益，以使制度取向发生偏转，影响制度实施的预期效果。产生这一现象的根本原因在于，具体化的个别权利，事实上均具有一般权利的属性，而知识产权在民事权利体系中的历史积淀明显不足，对其正当性的质疑又时常引发从一般权利的角度展开论证的尝试，导致本应归属于宪法权利关照的相应利益内涵与作为具体权利的知识产权体现出的利益内涵，没有进行必要的区分和切割。例如，著作权法中体现的创作自由这一利益内涵与作为宪法权利的表达自由具有一定的关联性。但在进入著作权法进行评价时，二者的利益内涵判然有别，应进行必要的切割，否则会在著作权法与规制出版传播行为的公法规范之间发生抵牾。

知识产权外部产生的利益冲突问题，实际上在任何领域都可能存在，其实质就是权利的法律效力。按照《现代权利理论研究》一书的总结，把权利定性为正当利益只是一种事实上的描述，其更为重要的价值表现在由正当性所赋予权利的法律效力。法律效力只有在具体的法律关系以及社会关系当中，即在特定的权利主体和义务主体之间，才能更为清晰地加以说明。具体而言，权利对主体是自由，是正当利益的主张和要求，对相对义务主体而言是积极促使正当利益的实现，对其他义务主体而言是对该权利的尊重。这就意味着权利的设定在实现权利主体利益的同时，对其他主体的利益必然形成了某种抑制甚至阻断，并最终体现为法律上的义务。

在知识产权领域，作为智力成果最终消费者的社会公众，事实上均是潜在的义务主体，知识产权的设定必然使其阅读乃至生存等基本利益需求受挫。在现实中仍存在大量消费盗版和假冒产品的现象，体现出作为义务本质性特点的自觉、自愿还远未确立。为此，如何在更为广泛的社会公众范畴内，实现有关知识产权义务的自觉自愿履行，仍是实现知识产权利益价值的重要条件。例如，在著作权法领域内，著作权人具有使用技术措施强化其控制力的正当性基础，这有助于推进对作品的付费使用。此外，通过对著作权合同规则的取舍与续造，可以对作者权益提供更为充分的保护，以增强义务主体的自觉性与自愿性。

（三）通过疑难案件的裁判实现立法与司法的互动

我国知识产权法律制度对域外立法的吸纳与借鉴，已经从最初的被动适应进入主动调整的阶段。这与中国式现代化在理论、价值上由被动转向主动的内在要求是一致的。舶来的知识产权制度，正在与中国的社会现实发生越来越密切的关联，呈现出越来越丰富的中国问题。这些问题大多转换为案例，进入司法裁判的视野，而通过修改立法的方式回应现实问题必然力有不逮，这就使司法往往成为制度创新的起点。

司法实践中最具争议也最有可能孕育制度创新萌芽，从而实现立法与司法互动的情形，非“疑难案件”莫属。这其中既有因新技术的应用导致法律规范的理解适用难题，如网络内容聚合或加框链接、体育赛事节目著作权保护、网络主播在直播中演唱歌曲等行为；也有因国内外经济形势变化而对同类型案件司法取向进行调整的争议案件，如涉外定牌加工行为是否构成商标侵权；还有因利益分配难以形成共识，暂时无法从立法层面确立权利归属规则的疑难问题，如商业数据的法律保护。通过疑难案件的审理，司法裁判中的意见逐渐趋于一致，相关的学术争鸣也有助于统一对基本概念的理解，最终在法律修订以及司法解释的制定中达到完善规范体系的效果。

2020年修订的《著作权法》增加了作品类型的兜底条款，与司法实践中审理的字库字体案、音乐喷泉案以及体育赛事直播案等疑难案件具有密切的联系。最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》规定，基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以在被告构成专利侵权的情况下，以判定其支付合理费用的方式替代停止侵害责任。这一规定来源于疑难案件审理中法院应用目的解释、体系解释等方法，在认定专利侵权成立的前提下，限制原告有关停止侵害请求权的实践经验。2013年修订的《商标法》第14条，明确了驰名商标按需认定、个案有效的原则，对认定驰名商标的主体作出限制，同时规定生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。这一立法调整的原因就是实践中虚假认定驰名商标的案件频繁出现，以致市场主体对驰名商标法律制度发生曲解，影响了《商标法》的规范效果。

中国式现代化“既学习继承了资本主义现代化道路和其他社会主义国家现代化道路探索中的精华，又克服了资本主义现代化道路和其他社会主义国家现代化道路推进中的消极因素”，中国式现代化中的知识产权命题同样具有这一特性。对现代权利理论以及知识产权基础法律问题的讨论，以深刻理解知识产权这一权利与其内涵的利益为前提，致力于构建直面中国问题的解决路径。虽然权利程序理论在参与主体、利益铺陈及规范程序等方面仍存在进一步改进的空间，但已经对智力成果权利化的研究提供了新的视角与思路，实现了从实体问题向程序问题的范式结构转换。在知识产权国际竞争与政治经济博弈的联系越发紧密的背景下，面对移动互联、算法推荐、人工智能等新兴技术应用带来的挑战，我国知识产权制度建构的重心已从法律移植转向自主调整。智力成果权利化的理论命题也有必要从实体面向转向程序面向，建立权利运行的动态思维观，在厘清基本概念的同时，为前沿问题的司法裁判、立法调整以及制度更新提供新的范式。