借新还旧：第三人与债务人情形对比及银行注意事项

借新还旧，又叫以新贷还旧贷，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。银行采取借新还旧可能出于优化报表、隐藏不良、或是满足监管指标要求等诸多原因。

常见的借新还旧方式包括债务人向银行借入一笔新的贷款来偿还自己已到期但无力偿还的旧贷，以及第三人通过向银行借入一笔贷款来偿还借款人已到期但无力偿还的旧贷两种。

债务人借新还旧

对于前者，《民法典》及其司法解释的规定已相对详尽，最高院在《民法典合同编理解与适用》一书中也有着详细的论述，相关规则总结如下：

1、合同效力

新的贷款合同是当事人之间的真实意思的体现，且法律、行政法规中并没有禁止性的规定，因而该合同为有效合同。（参考《担保制度司法解释》第十六条）

参考案例

淄博真空泵厂有限公司、曾志军金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

博山农信社与君韵物资于2010年9月26日签订的借款合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《贷款通则》系中国人民 银行 发布的部门规章，其第十七条第二款、第二十四条系对金融机构在发放贷款时的管理性规定，博山农信社在发放贷款时是否遵守了上述规定，并不构成对涉案借款合同效力的影响。

2、新贷合同与旧贷合同的关系

最高院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，新贷债务与旧贷债务之间构成债务更新，即以他种给付代替原给付，原给付消灭。在借新还旧的场景下即旧贷债务因债务人与银行达成的新给付内容的合同而被消灭，债务人与银行之间的权利义务关系将仅受新贷合同的调整。在此关系下，银行与债务人达成新贷协议时原有债务便已消灭，而无需实际放款后再收回。

3、担保人责任的承担

由于旧贷债务已消灭，基于担保的从属性，担保人不再对旧贷合同中债务人的债务承担担保责任。不过，一般而言，银行在进行借新还旧操作时都会重新签订保证合同，此时根据新贷与旧贷的担保人是否相同以及新贷担保人提供担保时对新贷偿还旧贷的事实是否知情可以分为三种情况：

从结果上看，在前两种情况下，新贷的担保人直接承担了已经不能归还贷款的担保责任或是承担了前一担保人的担保责任。“因此，在上述两种情况下，如果不事先将此情况（指借新还旧）告知后一贷款保证人，则显系主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人，保证人不应承担任何责任。当然，在保证人明知或者应当知道以新贷还旧贷，而仍自愿为其担保时，其中则并无欺诈因素在内，保证人自然应当依约承担保证责任。”（参见《民法典合同编理解与适用》第1368页）

在第三种情况下，旧贷合同债务人无法偿还债务，作为担保人本身就要承担担保责任，就算其对借新还旧情形不知情也不会造成其利益的减损。

基于此，《担保制度司法解释》第十六条对担保人是否对新贷合同承担担保责任做出了相对详尽的规定：

《担保制度司法解释》第十六条第一款
第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

在担保物权顺位上，因为新债和旧债系同一法律关系，若新贷担保人和旧贷担保人为同一人且旧贷担保物权登记尚未涂销，则根据《担保制度司法解释》第二款的规定，旧贷上的担保物继续为新贷提供担保，债权人对于担保物仍享有顺位利益。

《担保制度司法解释》第十六条第二款
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

第三人借新还旧

相比于直接对债务人的贷款合同采取借新还旧的措施，通过第三人向银行贷款以偿还债务人债务的情形相对较少，但实务中也不乏此种现象的存在。

在合同的效力上，新贷合同自订立时生效，但与债务人借新还旧不同的是，第三人借新还旧中新债和旧债并非同一法律关系，也不构成债的更新，其本质是新贷债务人替旧贷债务人履行了还款义务，至于新贷债务人还款的资金来源是来自于银行贷款还是其自有资金在所不问。新贷债务人因替旧贷债务人偿还了债务而基于法定的债权转移获得了银行对旧贷债务人的债权。

旧债债务需要在新债债务人替旧贷债务人实际清偿后才消灭，而非订立合同时即消灭。因此，银行需要将款项实际交付给新债债务人，再由其清偿旧债债务。旧贷被清偿后，原债务人即退出了与银行的债权债务关系，银行只能依据新贷合同向新贷合同债务人主张权利。

在担保责任的承担上，由于担保人对新债务人清偿能力的判断并不依赖于其是否知道该借款是用于偿还旧贷，因此若担保合同未对担保人的担保范围作出借款用途上的明确限定，担保人不能以借款人改变借款合同上约定的借款用途将借款用于借新还旧为由拒绝承担担保责任。（参考《民法典合同编理解与适用》第1248页-1250页）

在担保物权顺位上，由于新债和旧债非同一法律关系，银行不能基于《担保制度司法解释》第十六条第二款享有担保物权顺位上的优待。就算担保人为同一人且物权登记未涂销，原有担保物权也会在合同终止后消灭，若在设立新担保物权前，担保人将担保物为其他债权人设定担保，银行的担保权顺位将后于其他债权人。

参考案例

兴豫公司诉郑州合作银行城东路支行、太阳保健品公司借款担保合同纠纷申请再审案

最高人民法院经审查认为，兴豫公司提供的新证据证明的是太阳保健品公司违反借款合同的约定，改变贷款用途，将借款用于归还其及其关联单位在仁达城市信用社的贷款，但不能证明郑州合作银行城东路支行与太阳保健品公司事先恶意串通，骗取兴豫公司提供保证，也不能证明郑州合作银行城东路支行有欺诈、胁迫行为，使兴豫公司在违背真实意思表示情况下提供保证。因此，兴豫公司提供的证据不能证明本案存在《担保法》第30条规定的担保人不承担保证责任的情况，应驳回其再审申请。

参考案例

农行先锋支行与金帆公司、金霞公司借款担保合同纠纷案

最高人民法院认为，本案当事人分别持有的借款合同中虽然部分内容有出人，但当事人对各自持有的合同本身的真实性不持异议，不妨碍合同成立的事实认定。金霞公司主张免除其担保义务的主要理由是其持有的借款合同中借款用途系“流动资金”贷款，与农行先锋支行持有的借款合同上借款用途为“流动资金贷款借新还旧”不同。企业流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。金霞公司同意为金帆公司“流动资金”借款提供担保，金帆公司将借款用于支付到期债务，并未超出金霞公司的担保范围。金霞公司、金帆公司与农行先锋支行之间在本案合同签订之前已签订过其他的借款抵押合同，金霞公司对于金帆公司在农行先锋支行是否存在尚未偿还的债务是明知或者应当知道的。如果金霞公司不愿意为金帆公司用于偿还债务的借款提供担保，应当在合同中明确加以限制。金霞公司在合同中笼统地承诺为金帆公司“流动资金”借款提供担保，未对金帆公司的借款用途加以限制，诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚信原则，法院不予支持。

第三人借新还旧遇到借名贷款应该怎么处理

一些情形下，之所以通过第三人向银行贷款来偿还旧贷债务人的债务可能是出于债务人本身信用已不符合银行的授信条件或者第三人与债务人、担保人之间具有特殊关系等原因，这时新贷债务人向银行贷款多是受债务人或担保人之托，并且银行对此往往是知情的，甚至是主动要求的。而《民法典》第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据此规定，若银行在订立新贷合同时明知第三人是受债务人或担保人的委托，则借款合同将直接约束银行和委托人。详细可参考我的另一篇文章“甲贷乙用”情形下借款人构成犯罪时银行如何主张权利。

第三人借新还旧银行的注意事项

在第三人借新还旧的情形下，如果没有借名等情形法律关系相较债务人借新还旧的情形是更为简单的，笔者检索到的大多数也都是银行胜诉的案例。但涉及许多细节和流程性的内容还有必要作出一定提示，以便银行能够更好的主张权利。

1、新贷合同的用途：部分银行出于监管压力等因素不会将资金用途用于借新还旧明确写入借款合同中，实践中合同的书写上往往五花八门，有的仍按照旧贷合同内容进行书写，有的写流动资金贷款，有的干脆捏造一个用途。虽然从司法判例上看，贷款用途的书写并不影响债务人和担保人责任的承担，但在证明借款流向上可以起到一定的辅助作用。因此，如果能够写明借新还旧还是应当如实书写，如果不能的话建议写成“流动资金贷款”等相对笼统能够包含借新还旧用途的内容。（最高人民法院（2007）民二终字第33号案例中最高院认为流动资金贷款的用途包含了借款用于偿付到期债务）。

2、新贷款项的支付与旧贷的回收：由于新贷合同与旧贷合同的债务人并非同一人，款项需要先打进新贷债务人账户，再从新贷债务人账户取出或转出进旧贷债务人的还款账户。一些银行为了隐藏款项的真实用途系借新还旧还会先将资金转入合同表面所约定用途的第三方账户，再从第三方账户转入旧贷债务人的还款账户。还有一些银行会在款项打入新贷债务人账户后通过“伪现金”交易——即通过现金交易而不将现金交给贷款人，而是直接用来还旧贷款的方式来实现还款。在此之中，很多操作存在一些潜在的风险，例如，一些银行通过现金归还贷款时不需要还款人签名，这导致通过“伪现金”交易时资金流向将变得难以解释，特别是在新贷合同的用途是胡编乱造的情况下。此时，银行就会陷入一方面将款项给付给了新贷债务人，款项打入当天被取走，但又拿不出交付现金的证据，另一方面，旧贷被偿还但没有证据证明款项来自于新贷的尴尬局面。如果新贷债务人反悔说新贷款项在打入当天就被取出用来归还新贷债务则银行又要费时费力的证明还旧贷的款项和新贷款项是同一笔，毕竟由于新旧贷债务人不同，两者在资金流向上没有必然的关系。除此外，通过将款项转入第三方账户再从第三方账户还款也面临相同的问题，详细可以参考下面介绍的最高法民终506号案例。

案例警示

中国民生银行股份有限公司北京分行、中铁某建公司金融借款合同纠纷案（最高法民终506号）

在最高法民终506号案例中，民生银行北京分行与中铁某建公司达成3.5亿的借款协议，约定款项用来购买工程物资，中铁某建公司拿到贷款后将款项转入了其供应商账户，然后该款项又从供应商账户转入中铁某局在民生银行的还款账户，民生银行自述贷款系中铁集团内部借新还旧的安排。但吊诡的是，民生银行出于种种原因在中铁某建公司债务逾期后未更改其征信状态，其报送到人行的征信报告显示案涉贷款为已还清状态，在民生银行将该笔不良贷款转让给东方资管后，其内部系统也显示该笔贷款为已结清状态，并且中铁某建公司因迁址到民生银行销户民生银行也进行了办理。除此外，对于借新还旧部分，民生银行北京分行的叙述也与民生银行总行某事业部曾出具的确认函相矛盾。最终民生银行因无法证明中铁某建公司欠款尚未归还完毕而败诉。

3、新贷担保设立环节：由于旧贷担保会在原合同终止后消灭，因此银行在旧贷合同终止前应重新办理物权登记以保证担保物权的连续。

4、贷后环节：在第三人借新还旧的场景下，有些时候银行与新旧贷债务人之间可能存在某种私下的约定，特别对方是企业集团的情况下。像上述民生银行的案例，若中铁某建确未履行还款义务，笔者猜测可能民生银行与中铁集团存在某种私下的约定，因此其才在上亿的贷款未还的情况下为中铁某建在征信报告、销户等问题上打开绿灯。然而，银行在做商业安排时也应注意其中的法律风险，第三人借新还旧的情形下，大多数时候第三人才是银行主张权利的主体，其他主体或显性或隐性的增信措施可能并不都具备法律效力，一旦还款主体赖账，银行许多开绿灯的行为都可能成为其日后诉讼中的不利证据。